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保险合同免责条款之体系审查路径（识别篇·上）

文/王峰天同律师事务所合伙人；朱加赛天同律师事务所高级顾问；俞雅琪、林佳颖、陆巧天同律师事务所南京办公室律师

保险合同免责条款的识别即范围界定问题，系涉免责条款纠纷面临的首要争点和难点。何谓保险合同免责条款，保险合同免责条款能够辐射的范围如何框定，是适用免责条款相关规定的逻辑原点和基础。

本文讨论的保险合同免责条款，免除或限制的责任系指向保险人对被保险人遭受损失承担的给付保险金的责任，而非免除保险人的其他义务或其他责任。全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国保险法（修订）释义》对《保险法》第17条释义认为：“所谓‘保险人责任免除条款’，是指保险合同中载明的保险人不负赔偿或者给付保险金责任的范围的条款。”[1]因此，免除保险人责任的条款相应限缩为“免除保险人保险金给付责任的条款”。至于免除保险人其他责任，如免除保险人提示义务、明确说明义务的条款等，亦可能构成格式免责条款，但不应属于《保险法》第17条第2款规定的“免除保险人责任的条款”范畴，不在本文讨论之列。

《保险法》第18条第1款、第2款规定：“保险合同应当包括下列事项：（一）保险人的名称和住所；（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险金额；（七）保险费以及支付办法；（八）保险金赔偿或者给付办法；（九）违约责任和争议处理；（十）订立合同的年、月、日。投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。”通览当下任一险种的保险条款可见，除保险责任条款和责任免除条款内容与保险人责任确定直接相关外，其他条款亦有可能通过对保险金的赔付设定条件或作出限定，进而影响到保险人是否承担保险责任或者保险人最终承担的责任数额，例如保险金赔偿及给付办法、保险期间和保险责任开始期间、保险费等。该等条款应否认定为免责条款，在理论及实务中存在较大分歧，尚无定论。此外，关于保险责任和责任免除的关系问题，亦存争议。

经广泛查阅实务界与理论界的各类观点及数千例司法判例后发现，我国在立法及司法实务层面均未对免责条款的识别达成明确共识。鉴于此，我们从法律实务角度尝试整理出审判实践中常见的存在争议的保险合同免责条款，并结合理论与案例加以综合分析，以期为保险合同中免责条款相关纠纷案件的办理带来一定思考。

一、免责条款范围争议

我国保险法上免责条款概念最初出现在1995年颁布的《保险法》中。1995年版《保险法》第17条规定：“保险人对于保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法及配套规定新释新解》认为，“责任免除条款”在保险合同即是通过除外责任条款加以明确。[2]因此，有观点认为，“责任免除条款”的理解应与“除外责任条款”相同[3]，即指保险人在保险合同中单章列明的不保风险条款。

2009年《保险法》修订后，法条将免责条款范围修改为“保险合同中免除保险人责任的条款”。从“保险人责任免除条款”切换到“免除保险人责任的条款”表述，表面上系短语结构的调整，实则刻意扩大了免责条款的外延[4]，使得保险法上免责条款范围从“形式标准”跨入“实质标准”，即只要保险合同中的格式条款可能存在免除保险人责任的法律效果，即需适用免责条款的规制规则。该修改为司法规制保险人通过将实质免除保险人责任的条款隐藏在除外责任条款之外的其他条款中，利用专业壁垒造成不公平缔约、信息不对称缔约的现象提供法律依据。但是，在免责条款的内涵从客观化、形式化走向内容实质化、穿透化时，如何准确界定免责条款的范围及外延，成为难题，亦颇具争议。

前述条文修改后，针对免责条款的范围界定问题，不论是理论界还是实务界，均无定论，主要存在三种观点。

第一种观点采广义解释，以实质判断为标准，认为免责条款应指“实质性免责条款”，应理解为保险条款中一切可限制或免除保险人给付责任的制度安排。[5]实务中，以福建省高级人民法院民事审判第二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》（2010年7月12日发布）第17条规定为代表，即“保险合同的责任免除条款，是指任何可以实质性免除或减轻保险人赔付责任的条款，包括除外责任条款，以及保险人可以援以终止、解除保险合同或减轻、免除保险责任的条款”。

第二种观点采狭义解释，以形式判断即条款所在保险合同位置为标准，认为免责条款限于除外责任条款。[6]实务中，以《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年9月2日发布，已失效）第8条为典型代表，即“保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于保险法第十七条规定的免除保险人责任的条款”。该种理解严格限制了免责条款范围的扩大，实质上认为免责条款仅指保险合同中单章约定的“除外责任”，“除外责任”之外的其他章节条款，无论是否包含减免保险人责任的内容，均不应被认定为免责条款。亦有其他狭义观点认为，仅完全免除保险人责任的条款属免责条款，限制责任条款仅对赔偿金支付范围有所限制，未排除保险人应承担责任，不属于免责条款。

第三种见解则系折中模式，认为除“除外责任”专章规定外，散落于其他章节的实际免除或限制保险人责任的部分条款，如免赔率、免赔额等条款，亦属于免责条款，但对哪些条款应当纳入或应当排除，未能达成一致意见。实务中，《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（2011年1月12日发布）第1条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，‘责任免除’、‘除外责任’及其它有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人赔偿或者给付保险金责任的条款，人民法院应当认定为《保险法》第17条第2款规定的‘免除保险人责任的条款’。”《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2011年3月17日发布）第9条在前述江苏高院规定基础上还明确“但保险合同中有关法律、行政法规明确规定的保险人不承担保险责任的条款除外”。

上述三种观点中，狭隘地将免责条款定义为保险合同中专章“除外责任”条款的观点显然不可取。若据此绝对化认定免责条款范围，保险人在利益驱使下可通过将本应放置于责任免除部分的条款置于保险合同其他部分，以避免受到免责条款的法律规制，这会导致事实上免除或限制保险人部分责任的条款可不受免责条款调控机制规制，必然导致投保人利益受损。同理，对免责条款做广义理解的观点亦不可取，此认定将导致保险合同中满篇皆是醒目加粗字体，会严重削弱免责条款提示效果。关键是，这势必会极大地增加保险人履行明确说明义务的成本，有违效率需求，会严重损害保险市场健康有效的发展。相对而言，折中模式避免了两种极端化认定，不失为兼顾效率与公平的有效选择，但难点在于如何框定免责条款的识别边界。

另，从与三种观点相伴随的各地高院规定来看，各地高院同时期发布的裁判指导性文件在免责条款认定上秉持的态度和尺度不相同，甚至明显对立，这必然导致同案不同判现象发生，亦从侧面反应免责条款识别和认定的复杂性。

二、免责条款范围的现行规定

针对愈演愈烈的争议与分歧，最高人民法院于2013年出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释（二）》），尝试统一免责条款的范围。《保险法司法解释（二）》第9条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”值得肯定的是，该司法解释的规定避免了广义及狭义两种观点的极端化倾向，实质上采折中模式。例如，明确将投保人、被保险人违反义务导致保险人有权解除合同的条款排除在免责条款之外。经查，《保险法司法解释（二）（征求意见稿）》曾将解除或中止合同纳入免责条款范畴[7]，但最终出台的内容却将该条款明确排除。我们判断，在投保人、被保险人违反义务情形下（比如投保人违反如实告知义务），保险人不承担保险金给付责任系保险人解除保险合同的法律效果，而非直接免除保险人的保险责任，与保险险种本身框定的责任范围、保险费率厘定等没有实质联系，故未纳入免责条款范围。

但同时应当看到的是，结合我们对于2019年至2022年期间有关保险合同免责条款的案例检索情况，该条司法解释规定仍未能实际解决如何具体判断免责条款范围的问题，免责条款能够辐射的范围呈现模糊状态。《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》（以下简称《保险法司法解释（二）理解与适用》）亦阐明：“本规定虽然对免除保险人责任条款进行列举，但并非封闭性的，除了本规定列举的以上条款外，仍可能存在其他免除保险人责任的条款，需结合保险条款中的相关内容判断其是否实质上减轻或免除保险人责任。”简言之，免责条款的范围仍属开放体系，而非封闭概念，现有案例对于免赔额、免赔率、比例赔付之外的免除责任条款认定观点各异，甚至相互矛盾。

或如他文所述，免责条款作为商业条款，本身涵义应当随着时代的发展处在动态变化过程中，不能苛求法律文本明确清晰地予以界定。[8]以立法或其他方式确立免责条款的客观识别标准几乎难以实现，在当前立法及司法体系下，界定免责条款的范围需综合考量当前保险市场中双方当事人信息偏差、投保人作为金融消费者的大众利益、保险合同的对价平衡、保险合同当事人的意思自治等多重因素，有赖于裁判者基于公平、对价平衡、合理期待等基本原则，结合具体案情，合理把握免责条款的认定标准。

但需说明的是，对免责条款范围的界定，归根到底在于探究此法律概念蕴含的利益衡量和价值判断。免责条款受到规制的目的在于限制交易强势方利用优势条件肆意侵害或限制相对方合法权益，以实现合同正义。但出于保险制度的专业性、技术性及保险业健康发展需要考量，亦应注意免责条款系合理分配风险的措施，对投保人或被保险人利益的过度倾斜保护均会有碍免责条款功能发挥。故在免责条款的识别上，应兼顾免责条款功能发挥及对弱者利益保护两个方面，恰当平衡保险合同双方当事人的合法权益。在此情形下，判断某条款是否属于免责条款，除以功能上是否免除或限制保险人责任外，还需考量该条款是否会对投保人的缔约决策、权益或保险经营产生重要影响，该条款与保险责任免除或限制的后果是否存在直接的、实质的关联。虽然以专章“除外责任”条款为免责条款认定范围不足取，但亦应注意避免扩大化倾向。

三、免责条款之司法裁判现状分析

基于保险经营的考量，保险人并非对保险标的发生的所有风险都予以承保，而往往基于相应的保险险种及费率厘定，约定对特定风险范围予以赔偿。保险责任范围条款和免责条款作为划定保险人责任范围的正反两面，均是对承保风险范围的具体界定，本质系对保险产品的具体表述。在对免责条款进行识别时，还需厘清的问题是，保险责任范围条款与免责条款系何关系，保险责任范围条款是否可被认定为《保险法》第17条规定的免责条款呢？对此，存在两种观点。

第一种观点认为，免责条款的存在是为了排除本应属于保险责任范围条款内的承保风险，二者系包含关系，因此保险责任范围条款不能被认定为免责条款。原因在于，免责条款存在的实质意义在于限定保险公司承保责任范围内的风险，是保险人对于本属于保险责任范围内的保险事故所造成的保险标的的损失，因某种特殊原因不承担或少承担保险给付责任的情形。[9]换言之，保险法中免除保险人责任条款应以保险人应承担保险责任为先决条件，在保险责任范围内排除风险和损失方属于免责条款，故应当明确保险人责任范围条款与免除保险人责任条款的区别，不能将确定保险人责任范围的条款视为免除保险人责任的条款。贾林青教授在《<保险法>判案新解》一书[10]、潘红艳副教授在《论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础》一文[11]、最高人民法院在《保险法司法解释（二）理解与适用》中均持该观点。另有一种解释路径认为，保险责任条款系属核心给付条款，不应归于格式条款审查范围内，这与本文所预设前提不符，在此不予详述。[12]

第二种观点则认为，不应当排除保险责任范围条款被认定为免责条款的可能性。盖因保险责任范围条款与免责条款之间并非单纯的包含关系，还包括原因关系、重合关系等其他关系。这种观点与实践中保险合同条款的设计更为相符。

从保险法法理层面而言，保险责任范围条款正向框定保险责任范围，即保险合同在多大程度上、多大范围内为被保险人提供保障；免责条款反向排除部分保险责任内的风险，免责条款免除的责任为保险人本应承担的保险责任。理论上保险责任条款与免责条款应属包含与被包含关系，不应混淆，第一种观点符合法理、逻辑自洽，但这属于应然状态，实然状态并非如此。在查阅大量保险条款后，我们发现保险责任范围条款事实上与免责条款之间的关系不限于包含关系，还存在重合、并列等其他关系。

例如，保险责任范围条款中可能会存在保险责任免除的内容，保险人可能会在保险责任条款部分反面限定保险责任，或在保险责任范围条款部分加入难以注意或认识到相应法律效果的限定词或专业术语，该等条款或术语可能会极大程度上约束被保险人权益、实质减免保险人责任，司法实践中大多数法院倾向于将该类条款认定为免责条款。上海金融法院在（2020）沪74民终1073号案中即认定，保险责任范围条款中的比例赔付约定条款应当为免责条款。对于此类隐晦或反向限制保险责任的条款，可以回归到免责条款识别的通常路径加以判断，否则裁判规则将反向驱动保险人在保险责任范围条款中留下变相免责的隐形通道。但在此情形下采免责条款规则必然会导致保险责任范围条款与免责条款的混淆和逻辑顺序的错乱，故还需考虑的是，除免责条款路径外，是否存在其他更合理、可行的保护投保人、被保险人利益的解决和思考路径，比如格式条款无效认定等，这有助于清晰厘定保险责任范围条款和免责条款之间的关系。

又如，本不在保险责任范围条款内的风险，保险合同亦通过免责条款将该等风险明确排除在外，此类情形不在少数。常见情形如意外险中，保险人通常将保险责任范围描述为“被保险人因意外伤害事件造成的死亡伤残，保险人按照合同约定给付保险金”，在责任免除条款中同时约定“被保险人由于自身疾病所致死亡和伤残，保险人不承担给付保险金的责任”。显然，从保险责任范围的表述即可推知保险人自身疾病所致的死亡和伤残本身不属于保险责任范围，保险人重申自身疾病免责的用意系在辅助判断，而非将疾病这一风险排除在原有的承保责任范围之外。司法实践中，对于保险责任范围条款和免责条款的关系问题，尚缺乏清晰的逻辑进路，免责条款的认定并非必然以保险责任范围确定为前提，如免责条款能够直接排除保险责任的承担，亦有裁判未拘泥于保险责任范围先行审夺之路径。最高人民法院在（2017）最高法民申4137号案中即认为，直接依据免责条款认定涉案事故是否属于保险责任范围的做法并无不可。

《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第2条规定：“保险责任范围与免责条款之间的关系不限于包含关系。被保险人或者受益人以相关免责条款不产生效力为由要求保险人赔偿或者给付保险金的，人民法院应当审查保险条款关于保险责任范围的具体规定，以确定事故是否属于保险责任范围。事故不属于保险责任范围的，无需审查事故是否属于免责范围以及相关免责条款的效力；事故属于保险责任范围的，应进一步审查事故是否属于免责条款规定的情形，以及免责条款是否有效。”该条规定较为清晰地体现了裁判过程遵循的思考路径，较为合理。依此观点，如某条款所列情形不属于保险责任范围，则无非系对保险人不应承担责任的强调，不具备免责条款的实质属性，不论保险人是否提示和明确说明，均不会对保险人的责任范围产生任何影响，无需再行审查。