民法典时代公平责任的适用范围及完善

代文丽　西南政法大学行政法学院

观点摘要：

公平责任自产生以来就一直争议不断，本次《民法典》对公平责任条款的修改再次引起理论界、实务界对公平责任的讨论，焦点主要围绕公平责任的适用范围问题。此前，对于公平责任适用中存在的主要问题，是认为适用范围的不当扩大。《民法典》第1186条将“可以根据实际情况”改为“依照法律的规定由双方分担损失”，严格限制了公平责任的适用范围。然而，这又或将导致该条款的适用范围过窄，一些符合公平责任构成要件的裁判“无法可依”。因此，对于修改后公平责任的司法适用，首先要寻找现有法律中适用公平责任的具体条款，其次要解决其适用范围过窄的这一问题，以此弥补公平责任条款的不足。

引言

公平责任在我国侵权法中一直存在着不断扩张的趋势，主要的原因就是其构成要件模糊、损失分担的范围和比例不明以及实践中不严格遵守既有要件等，进而导致公平责任在司法实践适用中的不当扩张。《民法典》编撰时，为改变这一现象，统一裁判尺度修改了公平责任条款：将“可以根据实际情况”改为“依照法律的规定由双方分担损失”，［1］以期达到良好的社会效果。

然而，这里也存在一个困惑，此次修改似乎有点“用力过猛”、矫枉过正，把公平责任条款的适用范围限制得太窄。为此，笔者试图通过公平责任的构成要件确定其修改后的具体适用范围，即现有《民法典》中适用公平责任的具体条款。并进一步提出修改该条款或将导致的新问题——适用范围过窄，然后针对其适用范围过窄这一问题提出对应的完善方案，以促进公平责任条款在司法实践中的理解和适用。

一、公平责任的构成要件

公平责任是指对于损害的发生，行为人和受害人均无过错，又不属于无过错侵权，如果不适当补偿受害人将有违公平原则，从而由法院根据法律的规定确定由双方分担损失的情形。适用公平责任的前提乃是案件事实符合公平责任的构成要件。

其实，关于公平责任构成要件的争议并不大，主要问题是实践中有情形并未严格遵循其构成要件，导致不符合公平责任构成要件、不该适用公平责任的纠纷处理适用公平责任，扩大其适用范围，进一步导致其滥用的结果。在发表于最高人民法院《法律适用》杂志的文章中，有学者在2014年时曾抽取100份依据《侵权责任法》第24条做出的判决文书进行分析后认为，“近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款的适用条件，是为滥用。”［2］

公平责任的构成要件，主要是以下几个：

一是受害人遭受了可以救济的损害，且损害较大无法通过其他途径予以补偿。首先受害人客观上要受到了损害，否则就不需要救济。其次损害是可以救济的，一般认为损害救济的范围只限于直接的财产性损害，不包括人身损害。一方面是因为财产损害易于估算、操作性强，而人身损害不易确定具体数额，而且像赔礼道歉、恢复名誉这些也无法分担；另一方面是由公平责任自身的功能决定的，公平责任的关键在于分担损失，救济受害人，是为了平衡双方的利益，而不是完全填补受害人的全部损失。最后，受害人受到的损失需要相对较大，且不能通过社会保障制度或者商业保险制度等予以补偿。在此种情形下才需要由双方分担损失，否则明显不公。

二是行为和损害之间具有法律上的因果关系。此处的因果关系是指行为人的侵权行为与其造成的损害后果之间的因果关系，是一种法律上的因果关系，而非事实上的因果关系。事实上的因果关系只是反映了行为与结果之间事实上的联系，并不直接引向侵权责任。行为人要对其行为结果负责，除了存在事实上的因果关系，还必须认定其行为是否应当依法承担民事责任。

关于因果关系的认定，通说采用的是相当因果关系说，其由“条件关系”和“相当关系”组成。以发生在郑州的“电梯劝烟案”［3］为例，条件关系就是劝烟行为与死亡结果之间引起与被引起的关系，相当关系就是通常情况下根据一般社会生活经验劝烟行为是否会导致死亡结果。只有同时符合这两个条件才能构成法律上的因果关系，因此本案中杨某的劝烟行为与段某的死亡结果不存在法律上的因果关系，也就不符合公平责任的适用条件。

三是行为人和受害人主观上都不存在过错。如果行为人主观上存在过错，则应当适用过错责任原则承担责任；如果受害人主观上存在过错，则直接排除公平责任的适用，案件仍然落入过错责任原则的范畴，由双方根据各自的过错承担相应的责任。如果第三人对损害的发生具有过错，则应当由第三人承担侵权责任。

四是不属于法律明确规定的无过错侵权。无过错责任仅限于法律明文规定的几种情形，是特殊侵权。如果案件属于这几种情形则直接适用无过错责任原则。在适用顺序上，首先应该看行为是否属于特殊侵权，适用无过错责任原则或者过错推定；其次看其是否属于一般侵权，适用过错责任原则；最后再看是否属于双方都没有过错应当适用公平责任的情形。如果还不是，那就只能由受害人自担风险了。

五是限于法律明确规定的情形。此次《民法典》修改后公平责任的适用范围仅限于法律明文规定的几种情形。这意味着要适用公平责任不仅要符合《民法典》第1186条的“一般规定”，还要符合法律规定的“具体条款”，需要满足双重条件。然而对于具体条款的内容学界却存在争议，立法机关也未对此问题做出明确说明。

二、公平责任的适用范围

对于具体条款中哪些条文属于第1186条中“法律的规定”，学界观点并不统一:

程啸教授认为，《民法典》中直接规定了侵权责任中适用公平责任的情形，有以下五种：其一，因自然原因引起的危险，紧急避险人对受害人的补偿责任（第182条第2款）；其二，见义勇为时受益人的补偿责任（第183条）；其三，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害且没有过错时，对受害人的补偿责任（第1190条第1款）；其四，提供劳务一方因第三人的行为而遭受损害时，接受劳务一方承担的补偿责任（第1192条第 2款）；其五，高空抛掷物或坠落物造成他人损害，经调查难以确定具体侵权人且无法证明自己不是侵权人时，可能加害的建筑物使用人承担的补偿责任（第1254条第1款）。［4］

孟强教授认为，只有后面四种属于法律规定的范围。［5］

张新宝教授认为，现行法律中直接涉及公平责任的只有其三和其五两个规定。［6］

而根据权威部门的解释，仅仅列举了因自然原因引起紧急避险和完全行为能力人暂时失去控制或意志时致人损害两种情形。［7］

1.《民法典》第1190条第1款。［8］对于完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害且没有过错时这一情形，行为人的行为具有违法性，且与损害结果具有因果关系，由于不可预知或防范的意外事件、疾病等原因而暂时失去意识或者控制，所以损害结果的发生不能归责于行为人，其主观上不存在过错，故行为人不承担侵权责任。这一条款属于公平责任的适用范围学界一般没有争议。

2.《民法典》第182条第2款。［9］对于因自然原因引起的紧急避险多数学者都认为其属于公平责任的适用范围。因为在这种情形下紧急避险人损害到受害人的利益并非由于主观过错，但是损害的发生与其行为存在法律上的因果关系，符合公平责任的构成要件。大多数情况下紧急避险是行为人为了维护自身更大的利益而损害较小利益的行为，作为行为的实施者其当然要补偿因其行为受损的受害者，所以这一条款属于公平责任的适用范围学界一般也不存在太大的争议。

3.《民法典》第183条。［10］对于见义勇为中受益人承担的补偿责任，承担责任的人并非侵权行为的实施者，受害人受到的损害与受益人亦不存在因果关系，因此其不符合公平责任的构成要件。而受益人之所以承担补偿义务，其法理基础是“受益”，而非“公平”。基于“受益”的补偿义务虽然也体现了民法的公平精神,但是与基于“公平”的补偿义务之间依然存在较明显的区别。［11］

当然，也有学者认为对受害人的损失，应通过无因管理制度解决，不存在法律漏洞，也无需再借助公平责任救济。［12］此外，见义勇为在一定程度上是对公共利益的维护，是整个社会的责任而非受益者个人。目前，多地政府都出台了针对见义勇为者的《奖励和保护条例》，还有见义勇为基金正好担负此项任务。

4.《民法典》第1192条第2款。［13］对于提供劳务期间因第三人行为遭受损害时接受劳务一方的补偿义务，承担责任的人并非侵权行为的实施者，受害人遭受的损害与其亦没有法律上的因果关系，所以此种情形不符合公平责任的构成要件。而且，在这种情况下接受劳务一方补偿受害人后，可以向第三人追偿，其本质是一种过错责任，而接受劳务者只是基于劳务关系补偿受害人。

这一规定是在个人之间劳务关系未采取“无过错责任”情形下的折中性应对:该补偿义务介于无责任与过错责任之间，在接受劳务一方因他人提供劳务而受有利益的情况下，要求其承担一定的补偿义务，此做法符合报偿原理，［14］在性质上也更接近于“在特定情况下法律赋予受益人的一种法定的义务，由受益人对损害后果进行一定幅度的分担”。［15］

5.《民法典》第1254条第1款。［16］对于高空抛物致人损害中可能加害的建筑物使用人承担的补偿义务，首先承担责任的人并非都是真正的侵权行为实施者，因此其与受害人遭受的损害之间是一种推定的因果关系。其次，真正的侵权人主观上一定存在过错，并且在知道具体的侵权人之后可以向其追偿，本质上还是一种过错责任。此种情况下，在基于“因果关系推定”而确定的行为人群体中，可以肯定有部分主体对损害的发生存在过错，而这与公平责任所要求的行为人和受害人对损害发生均无过错相抵触。［17］因此，其不属于公平责任的适用范围。

然而，学界主流观点认为，高空抛物致人损害中可能加害的建筑物使用人的补偿义务是公平责任的一种具体体现。［18］因为高空抛物很有可能造成他人重伤、残疾甚至死亡等严重后果，如果由受害人一方承担全部的损害后果，极有可能导致其陷入生活困境。如果发生极少数经调查实在无法确定具体侵权人的情况，从公平原则出发，应当由可能加害的建筑物使用人共同分担损害，对受害人给予适当的补偿。［19］但是这种公平仅仅是对受害人一方的公平，对于那些无法证明自己不是侵权人的人来说反而是一种“无妄之灾”。相比见义勇为、紧急避险等情形，承担补偿责任的人至少与侵权行为存在一定的关联，而高空抛物中除了真正的侵权人其他都是无辜的人。

综上所述，《民法典》中完全符合公平责任构成要件的具体条款，仅有第1190条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识，或者失去控制造成他人损害，且没有过错和第182条因自然原因引起的危险，紧急避险人对受害人的补偿责任这两种情形。其他几种情形要么是主体不适格，要么是不存在因果关系，因此不符合公平责任的构成要件。

三、公平责任的不足与完善

对于公平责任此次修改的原因和目的，全国人大法工委明确指出：“实践中，该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽，社会效果不是很好。为进一步明确该规则的适用范围，统一裁判尺度，草案将《侵权责任法》中的‘根据实际情况’修改为‘依照法律的规定’。”［20］虽然修法的初衷是为了避免公平责任的滥用，但是此次修改似乎有点“矫枉过正”，可能导致一些本该适用公平责任的案件无法可依。

而且随着社会的不断发展，未来可能会出现一些符合公平责任适用条件的特殊案件，但公平责任却“无能为力”。

曾经发生过这样一个案件［21］：一名7岁的男孩从幼儿园奔跑回家途中，与一位老妇人相撞，老妇人手中开水瓶落下，瓶中开水烫伤了男孩胸、背、四肢、面等部位。由于案件事实不是很充分，我们假设两人是在一个直角墙角相遇。由于相遇之前互相看不到对方，所以对于两人相撞彼此都无法预见，双方都不存在主观过错，但老妇人的行为却造成了男孩的严重的损害后果，具有法律上的因果关系，案件事实完全符合公平责任的构成要件。

如果本案发生在《民法典》实施之后，似乎找不到具体的法律依据。那对于这种案件该如何处理呢？

首先，上述案件事实不存在与之对应的具体条款，因此缺乏具体的法律规则。其次，由于法律的滞后性，某些行为可能没有对应的法律规定，此时只能援引法律原则。而公平责任作为公平原则在侵权领域中的体现，是为了平衡双方利益，救济受害人，实现结果公平、个案正义。

因此，对于上述案件，笔者认为应当适用公平原则予以裁判，由双方分担损失。这既符合公平原则的适用条件，又符合民法的基本精神和公众的普遍认知。公平责任作为法律的特别干预理由，有其存在的必要性，其适用范围不应局限于法律明文规定的几种情形，因此当法官面对符合公平责任构成要件但不属于具体条款的案件时，应当适用公平原则进行裁判。同时为了防止再次陷入此前被滥用的老路，法官在适用公平原则时需要进行具体详尽的论证。

此外，有一些学者提出通过扩张解释、类推适用［22］或者司法解释、类推解释［23］的方式解决公平责任适用范围过窄的问题。

但笔者认为，通过扩张解释扩大“法律”的范围，不符合《民法典》的立法体例。《民法典》严格区分了法律和其他法律规范，例如，在需要将行政法规作为法律渊源时都会明确规定。［24］且本次关于公平责任的修改意味着对于公平的适用属于法律保留的事项，除了法律，行政法规和司法解释等都不能随意规定。［25］因此，通过司法解释的方法也行不通。而类推适用和类推解释都是在法律存在漏洞时的解决手段，但就目前情形来看，作为法律规范的公平原则能够解决这类案件的司法适用，故不存在法律漏洞。

四、结语

《民法典》对于公平责任条款的修改尽管在一定程度上可以防止公平责任的滥用，但同时也严格限制了其适用范围，导致将来出现的一些符合公平责任构成要件的案件无法可依。因此，笔者首先通过公平责任的构成要件分析现有法律中符合其适用范围的具体条款，进而发现其适用范围过窄这一问题，并提出相应的完善方法，即通过适用公平原则解决此类案件的法律适用问题。从《民法通则》到《侵权责任法》再到《民法典》，公平责任条款的发展历程体现了我国理论界和实务界对公平责任认识的不断深化过程。当然，修改后公平责任条款的社会效果还有待进一步的司法实践。

［1］由《侵权责任法》第24条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”改为《民法典》第1186条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”

［2］陈科：“公平责任一般条款的司法适用――以100份侵权案件判决书为分析样本”，载《法律适用》2015年第1期。

［3］河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初14525号和河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终14848号田九菊诉杨帆生命权、健康权、身体权损害赔偿纠纷民事判决书。

［4］程啸：“中国民法典侵权责任编的创新与发展”，载《中国法律评论》2020年第3期。

［5］孟强：“公平责任归责原则的终结——《民法典》第1186条的解释论”，载》广东社会科学》2021第1期。

［6］张新宝：“‘公平责任’的再定位”，载《法商研究》2021年第5期。

［7］黄薇主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第92页。

［8］《民法典》第1190条　完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

［9］《民法典》第182条　因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

［10］《民法典》第183条　因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

［11］张新宝：“‘公平责任’的再定位”，载《法商研究》2021年第5期。

［12］尹志强：“《民法典》背景下公平责任的规范体系与理解适用”，载《贵州省党校学报》2020第5期。

［13］《民法典》第1192条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

［14］程啸:《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第104页。

［15］张新宝、宋志红：“论《侵权责任法》中的补偿”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第32卷第3期。

［16］《民法典》第1254条　禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。

［17］参见尹志强:“公平责任的理解与适用”，载《社会科学研究》2020年第5期。

［18］参见王利明:“论高楼抛物致人损害责任的完善”，载《法学杂志》2020年第1期；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第737页；王竹:《侵权公平责任论》，中国人民大学出版社2021年版，第243页。反对观点参见尹志强:“公平责任的理解与适用”，载《社会科学研究》2020年第5期。

［19］张新宝：“‘公平责任’的再定位“”，载《法商研究》2021年第5期。

［20］沈春耀:《关于提请审议议案的说明——2018年8月27日十三届全国人大常委会第五次会议上》。》

［21］黄宗智：《中国的新型正义体系：实践与理论》，广西师范大学出版社2020年版，第27页。

［22］参见吴国喆：“公平责任的滥用及其应对——从侵权责任法第24条到民法典第1186条”，载《西北师大学报（社会科学版）》2020年第57卷第6期。

［23］参见冷传莉、曾清河：“民法典时代公平责任的体系定位与未来走向”，载《甘肃政法大学学报》2020年第5期。

［24］《民法典》第153条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

［25］程啸：“民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善”，载《财经法学》2018年第6期。