民法典时代公平责任的司法适用路径重塑研究

席建林 上海市闵行区人民法院党组书记、院长。

张倩  上海市闵行区人民法院审判委员会委员。

徐剑虹  上海市闵行区人民法院梅陇法庭庭长。

陈淋清  上海市闵行区人民法院审判员。

田颂  上海市闵行区人民法院审判员。

引 言

公平责任，是指在加害人和受害人双方对损害的发生均没有过错，而又无法律规定可资赔偿的情况下，由裁判机关根据公平原则在加害人与受害人两方之间合理分配损失的规则。民法通则首创了我国的公平责任制度，采用的是公平责任一般规则和特殊类型化公平责任相结合的混合模式，侵权责任法沿袭了这一模式。而民法典第1186条则极大地改变了这一规则。在立法转变局面下，我们应当重新审视公平责任的制度价值，以求索民法典时代公平责任的现实司法路径。

一、民法典语境下公平责任的制度变革与司法困境

（一）公平责任之全面限缩：民法典对公平责任的法律限制

民法典的编撰是我国民法史上百年一遇的盛事，而民法典对于我国公平责任体系的改变也是巨大的，民法典第1186条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”。本条最大的变化在于将“可以根据实际情况”改为了“依照法律的规定”，这一用语的变化，意味着分担损失的依据只能是法律的规定。

鉴于民法典第1186条的上述变化，孟强教授认为这意味着公平责任原则的终结，民法典第1186条能够适用的情形局限在了民法典区区四个条文之内。但第1186条在条文上延续了侵权责任法第24条的其余规定，而这些正是侵权责任法第24条对于承担公平责任要件和范围的抽象化概括，这表明民法典第1186条仍然是公平责任的一般规则，但是因为存在“依照法律的规定”这一前提，这一规则的适用被全面限缩了。在民法通则和侵权责任法中，公平责任的一般规则规定了行为模式和法律后果，是一个完全条款，法官可以“根据实际情况”进行适用，语义模糊的概念赋予了法官极大的自由裁量空间，而民法典修改之后的条文成为引致条款，在什么条件下进行分担及如何分担都需要有法律的明确规定，但具体指向哪些法律并不明确，需要留待将来的立法。自民法通则第132条伊始，经过侵权责任法第24条的微调，直至民法典第1186条的将公平责任的适用限于法律规定，法律一直未对公平责任设置明确的概念和要件等体系化规定。民法典的规定为了控制实践中的滥用局面而完全收回法官的自由裁量权，放弃对一般规则的精细化调整，不免有因噎废食之嫌，使得法律规定之外的情形无法得到救助，而立法的滞后性必将导致那些必须借助公平责任规则得以救助的情形成为法律的真空地带，并不能实现该规则所追求的公平价值。

（二）公平责任一般规则的合理适用与民法典“法律规定”之限制的冲突

在公平责任的司法适用中，固然存在不少误用、滥用的案例，但仍有相当数量合理适用公平责任一般规则的例子，使得蒙受巨额损失却无法得到侵权归责体系救济的受害人得以纾困，既满足民众的朴素情感，又符合公平责任填补归责体系之漏洞的立法目的。实践中共有以下四类合理适用公平责任一般规则的案件类型。

1、生产者以符合技术性标准抗辩免责的产品质量案件

产品质量法第46条规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。该条确立了认定缺陷的两个标准，即不合理危险标准和技术性标准，如产品没有国家和行业标准，则采用抽象的不合理危险标准，如果有国家或行业标准则采用技术性标准。因此产品如果符合相应技术性标准的情况下，如存在标准没有提及的缺陷及瑕疵，即使可能属于不合理危险，生产者也可以据此免责。在一些涉及药品、疫苗等产品质量的案例中，当生产者援引技术性标准抗辩事由而得以免责的情形下，法院适用公平责任来为受害人提供一定程度的救济。例如在（2019）沪01民终9499号判决中，原告于1993年输血四次，所用血液为被告提供，之后于2018年被诊断为感染丙肝病毒，卫生部发布的《血站基本标准》于1993年7月1日实施，在供血者血液检查中增加了丙肝抗体检测，而之前并无此项检测内容，因此被告虽然确认输血行为与原告感染的因果关系，但抗辩血液产品符合当时标准，其并无过错，法院根据被告提供血液与原告感染之间的因果关系而适用公平责任，判令被告进行补偿。在注射疫苗致害案件中，疫苗获得国家批准上市销售，符合生产标准，但个体差异可能使疫苗造成身体损害，造成极为严重的后遗症，在（2017）京01民终7268号判决中，法院在确认受害人遭受身体损害与其注射疫苗存在条件因果关系情况下，基于公平责任判令疫苗提供者对受害人损失予以分担

2、行为引起的意外事件致害案件

这里的行为包括民法意义上的作为和有积极作为义务下的不作为，以及视为事件的不受意思支配的动作。而意外事件是指非因当事人的故意或过失，由于当事人意志以外的原因而偶然发生的事故。行为人尽到通常的注意无法预见意外行为，因此损害后果无法归因于行为人，故行为人不存在过错，受害人无法依据过错责任归责原则要求行为人进行赔偿。在这种情况下，法院亦得以适用公平责任，让行为人为其造成的意外损害结果分担损失。比如在江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民终2166号判决中，因为车辆爆胎发生单车事故导致车上乘客死亡，在确认轮胎无瑕疵，司机无过错的情况下，法院适用公平责任判令车辆驾驶员对死者近亲属进行补偿。此外，在各地法院判决中均存在未婚男女性行为导致女方宫外孕、流产而引起输卵管切除等身体损害的案件，这种情况下难以认定男方存在过错，而因为双方未婚，女方无法要求男方履行扶养义务，而损害结果与男方行为却又存在条件因果关系，在这种情况下法院一般也会援引公平责任，判令男方对女方进行补偿。

3、意外事件中的物件致害案件

物件致害责任，是指建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物、堆放物、妨害通行物和林木等由于存在缺陷或疏于管理、维护，造成他人损害，侵权人应当承担的侵权责任。在物件致害责任中，一般适用过错推定责任，责任人对于物件有积极的管束义务，如未能证明其尽到相关管理义务，则应当承担赔偿责任。因此责任人未尽其积极义务的不作为也可以被视为法律意义上的行为，物件责任人因此可被解释为行为人从而纳入侵权责任法第24条所规定的公平责任一般规则的调整范围。如发生意外事件造成物件致受害人损害，行为人已尽到相当程度的管理义务，此时无法依据过错归责原则要求行为人承担侵权责任，如此便有公平责任适用之余地。比如江苏省张家港市中院审理的钱仲贤人身损害责任纠纷案中，十级大风造成工地围墙倒塌，导致行走在围墙下避风的原告严重受伤，法院认定此为意外事件，围墙责任人已尽到管理义务，原告亦无过错，适用公平责任判令围墙责任人分担30%的损失。

4、无偿帮工人、提供劳务者在提供劳务过程中因意外事件致损案件

2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第14条规定无偿帮工人因帮工活动遭受人身损害情况下，被帮工人的补偿责任。根据民法典进行修订后的人身损害赔偿司法解释中，无偿帮工人因帮工活动遭受损害，帮工人的归责原则由之前的无过错责任归责改为了过错责任。从侵权责任法开始，个人劳务中的提供劳务者因劳务受损，对接受劳务者适用过错责任。目前我国存在劳动合同和雇佣合同的双轨体系，对于劳动合同的认定较为严格，而个人劳务属于民事合同范畴，并没有强制雇主为雇员购买工伤保险。如果个人劳务关系中的提供劳务者和无偿帮工人在劳务过程中因第三人侵害而受损，根据民法典和人身损害赔偿司法解释的规定，可以由接受劳务者和被帮工人进行补偿，但是如果出现提供劳务过程中因意外事件遭受重大损害的情况，因雇主并无过错而无法被归责，又没有工伤保险予以分散风险，此时无偿帮工人或提供劳务者如果独自承受全部损失有违公平，所以法院往往适用公平责任予以救济。比如在（2020）桂民终462号判决中，提供劳务者在出海作业时遭雷击身亡，法院认为雷击伤人致死具有不确定性和极小的概率性，原被告均无过错，适用公平责任判令雇主分担30%的损失。

以上案例中，法官为实现个别公平和实质正义，进行了创造性的司法活动，克服法律的局限性，在静态的法律和动态的现实生活中进行了合乎正义的衡平。但在民法典对于公平责任的限缩规定之后，类似案件造成的受害人将失去可能的补偿，形成了公平责任的现实需求与民法典法律限制的冲突局面。

二、公平责任体系化适用规则的现实制度需求

自民法通则确立公平责任以来，这一规则一直备受争议，从诞生之初对其“软化侵权行为归责原则的体系构成”（王泽鉴教授语）的担心，到侵权责任法对公平责任“成为法官在处理侵权责任纠纷中万能的不法之器”（郭明瑞教授语）的忧心忡忡，再到民法典颁布后“公平责任原则已终结”（孟强教授语）的断言。尽管如此，大部分学者仍然认同公平责任的制度价值，其缓解过错责任原则的刚性，有其存在的现实意义和独立价值，与我国社会发展状况相一致。正因为如此，立法者也在对公平责任适用规则作不断的修正，在侵权责任法的制定中，试图用主体的限缩改变民法通则受益人补偿条款被滥用的局面，用责任表述的变化来表达法律评价的中性，直至民法典的修订，意图将公平责任全面限缩至法律规定。在立法上一直未对公平责任适用规则明确概念和设置要件。公平责任一般规则的法律构成表述自民法通则以来一直保持大体不变，难有寸进。尹志强教授所述“立法把只有在例外情况才适用的归责作为一般的裁判规则，并用不确定的因素、模糊的概念作为责任构成要件，这就为法官滥用法律打开了方便之门”，将这种滥用局面全归责于公平责任一般规则未免冤枉，实际上不确定的因素和模糊的概念才是造成滥用的原因。在目前我国对于公平责任存在实际制度需求的态势下，民法典对于公平责任的简单处理并不能一劳永逸的解决公平责任的适用问题，基于以下两个原因，无可避免的需要制定体系化的公平责任适用规则。

（一）公平原则对于例外案件的适用需要明确适用规则

在民法典第1186条将公平责任的适用限制于法律规定之后，该条并不能成为独立的请求权基础和裁判依据，而类型化公平责任的调整范围又极为有限，司法所面临的一个现实问题就是如何跨过公平责任有限适用与调整动态社会生活需要之间的鸿沟，救济前文所述案件类型中依托公平责任方能脱于困厄的受害人。关于解决之道，不少学者把目光投注向公平原则。杨立新教授认为，公平原则作为民法的基本原则，可以发挥民法典第6条之基本原则的规范功能，考虑到当事人的损害程度以及经济状况等因素予以救济。尹志强教授亦认为当实际生活出现某些法律没有规定的特别案例需要予以救济时，可以根据公平原则确定各方权利和义务。更为明确的适用指引来自于最高院的《民法典侵权责任编理解与适用》，“民法典第6条对公平原则仍有明确规定，以公平原则为指引和遵循，人民法院在法律没有规定适用无过错责任原则和过错推定原则的情形下，双方当事人均没有过错，但如果不分担会显失公平的案件中，可以根据案件实际情况适用本条规定”。当穷尽法律规则，仍无可以适用的情形，法律原则可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用，但公平原则内涵高度抽象，外延宽泛，将赋予法官相较公平责任一般规则更大的自由裁量权，并不足以有效控制公平责任滥用的现状。为此，势必需要针对实践中不当适用公平责任的实际情况而制定一套体系化的适用规则，在限制司法擅断的同时对例外案件予以救济，以毕民法典未尽之功。

（二）类型化公平责任的适用需要“根据实际情况”

民法典第1186条将“可以根据实际情况”的限制性表述删除，将如何分担损失一并授权给“依照法律的规定”，但“法律规定”所指是何法律，并不明确，如果所指法律为民法典第6条所规定的公平原则，法律原则显然无法给法律规则的具体实施做出指引；如果所指法律是民法典所规定的类型化公平责任，民法典第182条、第1190条及第1254条的条文都只有“适当补偿”、“给予补偿”等字眼，并无如何分担损害之具文。民通意见第142条及人身损害赔偿司法解释第15条规定见义勇为受益人的补偿需要根据受益情况和经济状况，但民法典施行后，这两个条文均被废止，因此民法典第183条规定的见义勇为受益人的“适当补偿”也缺少如何操作的具体指引。出于类型化公平责任实践操作的需要，确定具体补偿金额的适用规则是不可或缺的，否则即使是类型化的公平责任同样无法避免滥用的风险。多数学者认同，对于不同的公平责任类型和具体的个案，需要赋予法官一定的自由裁量权，来依据双方经济状况及其他实际情况来确定补偿金额。因此，仅仅简单删除“根据实际情况”这一表述，并不能回避制定包括损失分担比例考量要素在内的公平责任体系化适用规则的现实需求。

三、民法典时代公平责任司法适用的现实路径

在需要援引民法典第6条公平原则对个案予以救济的背景下，为避免法律原则更为抽象的语言产生更大程度的不确定性，需要制定一套既能适应个案差异，又能有效控制法官恣意滥用的公平责任体系化适用规则。这可以通过为公平责任的适用设置固定性要件和弹性要素的方式来实现，固定性要件是适用公平责任的前提条件，每一个要件没有程度上的区分，在结果上是“全有或全无”的，要么成立，要么不成立，并无自由裁量的空间，而弹性适用要素是适用公平责任的必要条件，是一个包含若干确定要素的动态系统，不同要素有其各自的位阶，需要考虑不同要素各自的充足度和要素之间的互补性，在既定的衡量框架下形成结论，来确定是否适用公平责任进行救济以及分担损失的具体比例。

（一）公平责任体系化规则的固定性适用要件

固定性适用要件是公平责任适用规则刚性的体现，对于要件，不需要考虑程度，要么满足条件，要么不满足条件，只有满足所有的固定性要件，方有使用公平责任之余地，若有任何一个不满足，则无法适用公平责任。要件的设置，正是为了限制司法裁量权，将公平责任的适用控制在一个确定的范围内。这些要件包括：

1、受害人无法依据归责原则体系得到任何损害赔偿

这一要件首先强调的是过错责任和无过错责任原则在适用顺位上的优先性。过错责任和无过错责任共同构成侵权法分配损害的归责体系，而公平责任作为后位补充性的规则，只有在一个行为经过过错责任和无过错责任原则的审视并得出均不构成的结论之后，才能进入公平责任的视野。如果没有这个适用位阶的限制，将极大的动摇归责原则体系的安定性。其次，受害人的损害没有得到任何填补，正是因为由受害人独自承担损害有违公平原则，才有公平责任适用的空间。关于此要件，有以下几点需要注意：

（1）法定适用无过错归责原则情形下，在不构成无过错责任时，亦有适用公平责任之可能

不少学者认为公平责任不能适用于法律规定适用无过错责任的情形，其理由一为“在依法适用无过错责任时，因当事人双方均无过错，如基于公平考虑而适用公平责任原则，无过错责任的法律规定将毫无意义可言”；二为“若侵权行为不满足无过错责任的基本构成要件，则不仅不具备赔偿损害的法律依据和道义基础，而且行为与损害结果间的因果关系也不复存在，自无公平责任适用的必要”。对于第一种观点，我们认为当侵权行为可适用无过错责任原则归责并且责任成立的情形下，当然无公平责任适用之余地，但法律规定适用无过错责任原则归责的行为，并不一定都能构成侵权责任，当行为人有法定免责事由时，并不需要承担责任，此时适用公平责任，并不会架空无过错责任原则；而对于第二种观点，以前文述及的产品责任中药品生产者以符合技术性标准为由而免责的案件为例，虽然案件中药品生产者不构成无过错责任，但其行为与损害结果无疑是存有因果关系的，这种情况下适用公平责任，不但有法律基础亦有道义上的必要。

（2）受害人无法得到赔偿是因为损失无法被归责于行为人

受害人的损害无法被归责于行为人包括两种情况：其一，在适用过错责任原则时，欠缺过错或相当因果关系等构成要件，行为人具有不可抗力、自甘风险等违法性阻却事由或者行为人无民事行为能力或者暂时丧失心智，都将导致侵权责任不成立，损害后果无法依过错责任归责于行为人，比如前文所述意外事件导致的机动车交通事故，因为超出了一般人注意义务的极限，行为人并不具有过错，故不能依据过错责任原则进行归责；其二，在适用无过错责任时，因为欠缺相当因果关系要件或者行为人具有不可抗力等免责事由，行为人不构成侵权责任，正如药品生产者得以其药品符合国家技术性标准的免责事由而对损害结果不承担侵权赔偿责任。因为行为人的行为不构成过错责任或者无过错责任，而受害人的损失尚未得到填补，此时方可进一步讨论是否存在适用公平责任的可能。

（3）受害人已通过侵权归责体系获得部分赔偿，即使损失依然巨大，亦无适用公平责任余地

根据我国侵权法体系，受害人无法获得全额赔偿只能是因为自身存在过错而适用过错相抵原则减少赔偿金额或责任人无资力，前者受害人自身存在过错，无法适用公平责任，后者责任人无赔偿能力，自无适用公平责任之必要。但无论如何，受害人已经经过过错责任或无过错责任原则评价并成立侵权责任的情况下，是不能适用公平责任的，否则无异于在同一个案件中同时适用公平责任和其他归责原则，违反了公平责任后位补充性的设定，将导致软化侵权归责体系的后果。

2、受害人对于损害结果没有过错

这一要件为公平责任的正当性基础之一。过错是加害人在实施行为时主观上对其行为后果具有故意或过失的一种可归责的心理状态，故意是其意欲达到某种后果，过失是其心理上没有达到应有的注意程度。一般而言，“不幸将落在被击中者头上”，受害人只能自吞苦果，因为“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方，除非有特别干预的理由存在”。这种干预的理由一般是以过错进行归责的过错责任和根据危险活动而进行风险分配的无过错责任。而公平责任是在行为人不构成侵权责任的情况下，基于公平的考虑给予受害人以救济的例外情形，在这种情况下如果受害人存在过错，将丧失将损害转由他人承担的正当性基础，因为“一个人因自己的过错造成严重的损害后果，不独自自我承受损失，而是寻求转嫁给他人承担，是不合理与非正义的”。

3、行为人之行为与损害结果之间具有条件关系

这被认为是公平责任最重要的正当性基础。这种合理化损失分担的理由在于，“当一个人受到伤害时（特别是身体伤害），他应从某处获得赔偿，寻找实际上与事故有关系的最近的人，这被认为是正当的”。行为人一手造成了受害人损失的发生，与损害的发生最为接近，这就是其可以为受害人分担损失的原因。关于法律上的因果关系，当前的通说为德国学者提出的相当因果关系说，该学说分两步确定因果关系，第一步为事实上的因果关系判断，又称为条件关系，指行为与权利受侵害之间，具有不可或缺的条件关系，采用的是“如果无此行为，则必不产生此损害”的检验方式；第二步为法律上因果关系的判断，又称为相当性判断，就此客观存在的事实，根据人的知识经验法则判断，是否通常都会发生同样的损害结果。当适用过错责任原则和无过错责任原则时，以加害人行为与受害人损害结果存在相当因果关系为构成要件，而公平责任所要求的的因果关系只需要达到条件关系即可，即行为人的行为事实上造成了损害结果的发生。在实践中，对于公平责任所要求的因果关系理解非常混乱，造成的误用最为严重，很多法院在事实因果关系没有得到满足的情况下，用 “可能性因果关系”等推定存在因果关系的方式强行联结行为人的行为与损害结果，导致公平责任的滥用。

（二）公平责任体系化规则的弹性适用要素

公平责任的适用，以满足上述三个构成要件为适用前提，在案件法律事实满足前置的固定性适用要件之后，就需要弹性适用要素来进行评价，以确定是否适用公平责任以及具体分担损失的比例。相较于固定性要件可以做出“全有或全无”的结论，弹性因素更多的是程度“或多和或少”的评价，固定性要件主要为逻辑和事实的判断，而弹性因素更多程度上是一种价值判断。

本文通过动态系统论的法学方法来建构弹性适用要素的具体适用。动态系统论是奥地利学者威尔伯格在比较法基础上创立的法学方法，“在一定的法律领域发挥作用的诸要素，通过与要素的数量和强度相对应的协动作用来说明、正当化法律规则或者法律效果”。首先，动态系统论要求尽可能的确定和罗列全部的相关要素，也就是需要在案件中考虑的独立价值，然后根据基本价值为各要素设置各自的位阶和权重，基本价值是衡量要素权重的标准，在其基础之上动态系统得以建立，各要素有充足程度的不同且相互之间具有互补性，比如A要素获得了较高程度的充足，而B要素充足程度较低，在法官的综合考量下，两要素之间就可以互补而综合影响结论的作出；最后，通过基础评价（或称为原则性示例）得出结论，所谓基础评价，是指在动态系统各要素处于一定平均或典型预设状态时所定的效果，基础评价通常由立法者给定，也可能由判例甚至学说来确立。通过这样的思考过程，“动态系统提供了一个替代方案，通过明确规定法官裁判时应当考量的各种重要因素，立法者可以达到非常具体化的规定目的，并且也使得法官自由裁量具有可预见性，同时又有所控制地兼顾了生活事实的多样性”。采用动态系统论来将公平责任的弹性适用要素设置为一个评价体系，可以很好的兼顾规则的确定性和不同案件的不同情况。为设置适用公平责任的弹性要素系统，我们要确定以下要素的组成和各自的位阶：

1、损害事实

损害事实包括损害程度、损害利益的性质、受害人的风险承受能力、损害对受害人的实际影响。其中，损害程度是指损害的实际严重程度，是侵权责任成立情形下法律许可范围内的可赔偿损失，包括直接损失和间接损失；损害利益的性质，指的是受损利益属于财产权或是人身权；受害人的风险承受能力，需要结合其收入状况和家庭经济负担情况考虑；在损害对受害人的实际影响因素中，需要考虑受害人自身的其他替代救济手段如社会保障和商业保险情况，如果有充分的其他损害分散手段，就不需要适用公平责任。因为公平责任所体现的是公平原则，所以该原则也应当是动态系统的基本价值。公平责任是在既有的侵权归责体系之外在受害人独自承受行为之损害结果有违公平情形下例外的救济手段，因此损害事实应处于最高的位阶。在同一类要素之间，也可以因为各子要素的充足度不同而互补产生影响，比如损害程度本身足够巨大、异常，损害利益性质又是较高位阶的人身损益，而受害人仅具有一般风险承受能力，损害事实就可以达到足以适用公平责任的程度；而如果受害人风险承受能力很弱，中等的损害程度已足以造成其生活危困，同样可以形成较高充足程度的损害事实，需要适用公平原则进行调整。

2、经济状况

经济状况主要是指行为人和受害人各自的经济状况和对比。双方的经济状况应包括各自的收入情况和家庭经济负担情况，要特别考虑行为人是否投保责任险等保险情况，如果行为人可以责任保险分担损失，则经济状况对比的充足度就高，比如在机动车交通事故案件中，即使司机与受害人本身经济状况相当，但责任险的存在将带来高充足度的经济状况对比。双方经济状况的差距是德国民法典创设第829条公平责任的原因，双方经济情况之间的对比关系，对于公平性来说至关重要。所以经济状况的位阶仅次于损害事实。如果行为人经济状况远远超出受害人，而损害事实巨大，分担损失将为公平性所要求；如果双方经济状况相当，而损害事实巨大，则分担损失仍有可能，但需要予以慎重考虑；但如果行为人经济状况远逊于受害人，即使受害人受损严重，亦无法进行损失分担，否则将是对行为人一方的过分剥夺，将产生新的不公。

3、行为因素

行为因素包括行为的性质和目的、行为的经过、行为与结果的原因力大小等因素，其中行为的性质和目的包括行为的正当性和行为的起因、目的；行为的经过包括了法律上已经评价的事实和其他情况；行为与结果的原因力大小是指行为是损害结果发生的主要原因还是次要原因及具体的原因力比例。这一因素有时会极大的影响法院是否适用公平责任及损失分担的具体比例。比如在2019年的劝阻吸烟案中，行为人与受害人发生争执的原因是行为人的劝阻受害人不要在电梯内吸烟的行为，该行为目的的正当性正是二审法院判决不适用公平责任的重要因素。在前文所述的未婚男女性行为致宫外孕造成女方身体损害类型的案件中，行为性质的充足程度也非常高，即使是中等的损害结果，在类似案件中也具有分担损失的正当性。关于原因力大小因素的适用，在前文的大风刮倒围墙致行人受损案件中，二审法院认为事件中风力是主要因素，而围墙是次要因素，按照原因力大小，围墙管理人应当承担全部损失的小部分，因此撤销一审法院分担50%的判决，判令围墙管理人分担30%的损失。

4、受益情况

受益情况包括行为人受益程度和受害人自身因损害受益程度，一般情况下，这并非是考虑损失分担的出发点，因此位阶较低。在提供劳务者受害案件中，被帮工人和接收劳务者的雇用时间长短等受益情况在确定损失分担时应当予以考虑。而依据损益相抵的原则，受害人如果自身存在受益，同样应当纳入考量。

以上就是所有需要考量的弹性适用要素，具体适用时，在根据案件事实得出每个弹性因素的充足程度并进行互补的分析后，就需要基础评价来设置典型预设状态来对个案结论做出指引。我们认为，可以通过搜集整理既有的公平责任案件类型并发布指导性案例的方式来设置这样的基础评价。比如在前文提到的输血致感染丙肝案件，受害人因血液制品生产者的血液而感染丙肝，原告损失为7万元，判决结果为血液制品生产者分担85%的损失，该案给出的基础评价就是中低等充足度的损害事实、高充足度的经济状况对比、高充足程度的行为因素、无受益情况，预设典型状态为公平责任成立，分担大部分损失。需要注意的是，基础评价并不一定非要精确到具体的数值，只需要给出一个相对具体的法律效果即可。这些基础评价将组成一个衡量框架，法官并非恣意的自由判断，而是在所划定的因素范围和衡量框架内进行思考、论证和说明判决理由。

结语

“现代损失赔偿法发展的方向就在于将损失转移到某一能够承担损失而又不会受到严重影响的主体，就此，损失赔偿法本身就已经发生转变，它通过一个复杂的系统将损失转由一个由负担能力的债务人来承担”。这样的主体，在经济发展水平很高而保险制度完善的法域，是指包括行为保险和责任保险在内的各类保险人。而在我国，经济发展和社会保障、保险资源配置呈现有限且不均衡的态势，民众的保险意识普遍不高，商业保险覆盖率低，不得不选择在受害人独自承受所有损失有违公平时，转由有负担能力的行为人进行分担。因此，公平责任在我国传统法律文化和社会意识的土壤上成长，有现实的社会需求，为公平责任设置一套体系化的适用规则，以兼顾社会生活的多元化和法律的安定性，才是当下更为妥适的法律适用进路。