江苏省高级人民法院民事审判第一庭侵权损害赔偿案件审理指南

传统民事审判领域，侵权类案件占比较大的比重，多年来由于缺少统一的侵权责任法，关于侵权的责任散见于各部门法中，且由于相关规定存在冲突，故案件审理难度颇大。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》对侵权责任构成、责任方式、责任主体、产品责任等具体侵权责任作出了明确规定，很好地统一了法律的适用。但该法也存在着操作性不强的问题，有待实践成熟的基础上通过司法解释予以明确规定。

一、侵权责任法保护的客体

《侵权责任法》第2条采用列举式列举了本法所保护的民事权利，即哪些民事权利受到侵害时，可以依据该法予以救济。从其列举的内容来看，似乎限于诸如人身权、物权、知识产权等绝对权，但是绝对权中尚有身体权、自由权没有列举，此外，还有另一类非常重要的财产权也就是债权，这些权利受到侵害时，也应当能够得到侵权法的保护。因为但凡民事权利，都是受到法律包括侵权法保护的，所谓权利就是受到法律保护的利益。

二、侵权责任归责原则

(一)过失(错)责任原则

1.行为人过失的判断

行为人有无过失，应依客观化的标准判断，即是否违反了善良管理人的注意义务(一般人的一般注意义务)来判断其有无过失。

适应侵权法的客观化发展趋势，对过失的判断，也采取了客观的标准，即以注意义务的违反作为判断过失的标准，而不考虑行为人个体的主客观情况。因为“法律的标准是一般适用的标准。构成某特定行为内在性质的情绪、智能、教育等情状，层出不穷，因人而异，法律实难顾及。个人生活于社会，需为一定平均的行为，而在某种程度牺牲自己的特色，此对于公益而言，诚属必要”。

2.过失推定规则

过失推定并非一项归责原则，而是一种过失的证明。过失推定规则的适用情形，应以有法律的明文规定为限。除此之外，任何人不得推定加害人具有过失。

过失推定是实行过错责任归责原则情况下，证明过错的一种特殊方式，即受害人无需证明加害人的过失，而是由法律直接推定加害人有过失，并赋予加害人反证推翻该推定的机会：若加害人能够证明其没有过失的，则无需承担责任：若不能证明的，则推定确定的成立，加害人应当承担责任。可见，加害人是否承担责任，还是取决于其是否具有过失。因此，过失推定只是过失的一种证明、判断方法，而不是一项归责原则。其实质，是减轻受害人的举证责任，是过错判断呈客观化的又一有力的说明，也是向无过失责任发展的一个阶段，也是侵权法的损害填补(分散)思想的又一体现。

3.《侵权责任法》中过失推定规则的主要条文

第88条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第90条：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第91条第2款：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

4.受害人与有过失(混合过错)

受害人对于损害的发生或者扩大也有过失的，可以减轻或者免除加害人的赔偿责任。即便是在适用无过失责任归责原则的侵权行为领域，也有受害人与有过失规则的适用。

受害人与有过失是实行过失责任归责原则必然引申出来的一个规则。按照过失责任，加害人有过失的，才应当承担责任，没有过失的，则不应当承担责任。但是对于受害人自己的过失造成的损害或者扩大了的损害，应当由谁负责呢？因对这一部分损害，加害人没有过失，故不应负责。而受害人对于这一部分的损害，具有过失，故同样地按照过失责任原则，这一部分的损害应当由受害人自己负责，表现为应当减轻或者免除加害人的赔偿责任。虽然这一规则是实行过失责任必然推导出来的规则，但是其一旦产生，在实行无过失责任的侵权行为领域，也有适用余地。

5.第三人过失造成损害的责任在不真正连带之债的情形下，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。但是，没有最终造成该损害的有关责任人，不得以此为由拒绝受害人的赔偿要求。

损害是由第三人过失造成的，则第三人为加害人，应承担损害赔偿责任，此时损害赔偿关系直接发生于受害人与第三人之间(严格来讲，此处称第三人不准确，仍然只有加害人与受害人双方当事人。第三人的判断，一定要站在法律关系主体的角度观察)。

但是，没有造成该损害的非终局责任人，不能以此为由而拒绝受害人的赔偿要求。比如，甲将乙的汽车偷走，停放于自家车库，又被丙所毁坏。损害是由丙所造成，丙自应负担损害赔偿责任，但是尽管如此，甲不能以此为由而拒绝乙对其所提出的损害赔偿要求，也就是，甲也应当对乙的损失承担损害赔偿责任。

6.双方均无过失受害人和行为人对损害的发生或者扩大都没有过错的，可以参考双方的经济状况、损害程度等实际情况，由双方分担损失。

在过失责任下，当行为人和受损人对于损害的发生或者扩大均没有过失时，此时理应驳回受害人的赔偿要求，因为行为人没有过失，不应该承担责任。但是，在一些特殊的情形下，若如此处理不太妥适或者效果不好时，可以由法官根据双方的经济状况、损害程度等实际情况，运用利益衡量的方法，由双方分担损失，即由行为人给予受害人一定程度的补偿。但是，这一规定适用的前提仍然是实行过失责任归责原则，因为如果是实行无过失责任原则，则此时行为人虽然没有过失，但仍然要承担损害赔偿责任，而不是由双方分担损害。因此，这一规则不能适用于实行无过失责任的侵权行为领域。

(二)无过失责任原则

1.无过失责任的确立资本主义工业革命之后，经济活动剧增，工业灾害等意外事故频繁发生，过失责任主义再经修正，或就若干过失责任情形，于诉讼上采取举证责任倒置主义(先推定加害人具有过失，非经反证不得免责)，或就若干特殊危害，立法决定采取无过失责任或者危险责任，即以某种危险的实现作为归责事由，借以加强对受害人的保护。

责任保险的诞生也促进了侵权行为法采取了无过失责任原则。商品责任、汽车责任的无过失化可以说是建立在责任保险基础之上的。借助保险制度尤其是责任保险制度，以及商品或者服务的价格机能，制造危险的企业可以将其所负担的损害予以分散，一方面可以使得受害人迅速的获得救济，另一方面，也可以使得加害人不因负担大量的赔偿责任而陷入困难或者破产。因此，正如Fleming教授所言：责任保险对于侵权行为法的发展关系属于一个隐藏的说服者。

2.无过失责任的适用适用无过失责任，必须有法律依据，即只有法律明文规定实行无过失责任的侵权行为所引起的损害赔偿纠纷，才能适用无过失责任原则。《侵权责任法》上规定实行无过失责任的条文主要有：第65条：因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。第69条：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第78条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第86条：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。第89条：在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。第91条第1款：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

三、共同侵权制度

1.共同侵权行为的认定

广义的共同侵权是指两个或两个以上加害人实施的导致同一损害结果的行为。广义的共同侵权包括四种类型：主观的共同侵权、客观的共同侵权、准共同侵权(共同危险行为)、拟制的共同侵权(教唆、帮助行为)。

狭义的共同侵权主要在“共同性”的判断上有“主观说”、“客观说”、“折中说”等不同观点。但在过去的司法实务中，共同侵权一般分为三种形式：共同故意致人损害、共同过失致人损害或虽无共同故意、共同过失但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》即采此观点。由于构成狭义的共同侵权，其在对外效力上应承担连带责任，其责任承担较重。而实务上存在扩大连带责任的倾向，故此次《侵权责任法》对共同侵权的认定采谨慎态度，只将意思关联共同作为认定共同侵权行为。改变了最高人民法院相关司法解释的观点，意在防止连带责任的扩大。从《侵权责任法》的规定来看，共同侵权行为须具备下列要件：加害主体的复数性、加害行为的协作性、主观意思的共同性、损害结果的同一性。

而对无意思联络的数人侵权，共同导致某一损害结果的，则区分行为与结果之间是构成等价的因果关系还是累积的因果关系，而分别根据《侵权责任法》第11条或第12条承担连带责任或相应的责任、平均责任。

2.共同危险共同

危险适用的前提是，应当有两个或者两个以上的危险行为，但只有一个或者一部分的危险行为造成了损害且不知道谁是加害人，此时法律才能推定全体危险人均为加害人，令其承担连带赔偿责任。

共同危险制度的基本特征是存在着数个危险行为，但又不知道谁是加害人，否则便没有共同危险制度的适用。各危险人的危险行为与受害人损害结果之间的因果关系，既不由受害人举证证明(当然，若受害人能够证明谁是加害人，即能够找出因果关系的，则无共同危险制度的适用)；也不赋予危险人反证推翻的权利，即不适用举证责任倒置规则。因为，虽然某共同危险行为人能够证明自己不是加害人，但只要依然不能证明谁是加害人的，就仍然应当令全体危险人承担连带赔偿责任。否则，若其他危险人也能证明自己不是加害人，则会发生全体危险人推卸责任的结果，对受害人极为不利，所以共同危险制度不适用举证责任倒置规则。

3.教唆及帮助

教唆是使他人产生侵权行为决意的行为，帮助是给予他人以助力，使他人易于为侵权行为的行为。教唆及帮助必须出于教唆人和帮助人的故意，且被教唆人、被帮助人实施了侵权行为，教唆行为和帮助行为才能与被教唆人、被帮助人实施的侵权行为构成共同侵权行为。被教唆人即使为无民事行为能力者，即使教唆人不知道或者不应该知道者，教唆人仍应承担侵权责任。

4.连带责任

连带责任是一种加重的责任承担，即行为人须超出自己应当承担的责任份额对共同侵权所造成的全部损害或一部损害承担赔偿责任，其表现形式是共同侵权行为人之间对于受害人负损害赔偿的连带债务，而受害人对全体共同侵权人中的一人或数人享有请求给付一部或全部损害赔偿金的请求权。连带债务具有对外和对内效力。其对外效力表现为连带债务的债权人有权就一部或者全部债务向债务人中的一人、数人或全体请求给付。连带债务的内部效力即指在债务人之间，得根据比例过错原则或者原因力大小按份承担相应责任，以彰显公平。

四、不真正连带之债

1.不真正连带之债的性质

数个债务人基于不同的债之发生原因，对于同一个债权人，所承担的以同一给付为标的的数个债务，如其中之一债务人完全履行其债务，其他债务人的债务即因为债权人债权之实现而归于消灭。不真正连带之债，属于广义的请求权竞合。所谓广义的请求权竞合，是债权人就同一个法益而享有的对于数个不同债务人的数个请求权的并存。广义的请求权竞合，对应于狭义的请求权竞合。所谓狭义的请求权竞合，是指债权人就同一个法益而享有的对于同一个债务人的数个请求权的并存，如常见的违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合。因法律最终所保护的是当事人的法益，损害赔偿法的最高原则是填补损害，所以，无论是广义还是狭义的请求权竞合，债权人就同一个法益，都只能受偿一次，而不能重复受偿，因此都只能选择其中之一请求权而行使。

2.不真正连带之债的效力

(1)债权人对于债务人一人或全体，得同时或先后请求全部或一部债务之履行。就某一债务人发生清偿、代物清偿、提存、抵销等足以满足债权人债权之事项时，其他债务人的债务即因债权人债权之实现而消灭。如前所述，不真正连带之债，是数个债务人基于分别的、各自的债之发生原因而独自地承担责任，只是因为受害人(债权人)同一和损害同一而客观地结合在一起，属于广义的请求权竞合，因此债权人就履行主体、履行范围，自然有选择的权利，但是，无论如何，“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限”。损害赔偿法“填补损害”这一最高指导原则要求债权人不能重复受偿，禁止通过损害赔偿获得额外利益。

(2)债权人单就某一债务人为履行请求、免除、混同、债务变更或时效完成，对于其他债务人，并不发生效力。因为不真正连带之债中的每一对债权债务关系，毕竟是相互独立的，是数个独立的债，只是有个共同的目的而已，即满足债权人的同一笔债权。但是，在存在“终局责任人”的情况下，债权人对于“终局责任人”债务之免除，对于非终局责任人之债务，在免除的限度内，也发生消灭的效力，否则，将使非终局责任人陷入求偿不能之不利的境地。

(3)债权人先起诉某一债务人，其后又起诉其他债务人的，仍应受理，如果可以合并审理的，应合并审理。在前一情形，或者债权人将各债务人同时诉至法院时，不真正连带债务诉讼的判决主文，可撰写为：被告甲、乙各应给付原告丙若干元(指全部的损害赔偿)，其中一笔债务清偿或执行后，其他债务人之债务消灭。

3.《侵权责任法》上规定的不真正连带之债第43条：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。第44条：因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。第68条：因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。第83条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

五、因果关系

1.因果关系的认定判断行为与损害之间是否具有因果关系，应采取相当因果关系。无此行为，虽不必生此损害，但是有此行为，通常即足产生此种损害时，即有因果关系；无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常也不生此种损害者，即无因果关系。

民法上的因果关系，不同于刑法理论上的因果关系。实务上，以行为人的行为所产生的客观存在的事实作为观察的基础，就此客观事实，依我们的智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者，即有因果关系。

2.因果关系的区分因果关系最重要的一个分类，就是责任成立上的因果关系与责任范围上的因果关系。所谓责任成立上的因果关系，是指加害行为与权利受侵害之间的因果关系。如乙之死亡是否因甲下毒，乙之健康受侵害是否因食用甲公司生产的三鹿奶粉。所谓责任范围上的因果关系，是指权利受侵害与损害之间的因果关系。责任范围的因果关系所要解决的，不是加害行为与权利受侵害之间的关系，而是损害与权利受侵害之间的关系，也就是因权利受侵害而产生的损害，哪些应由加害人负责赔偿。

六、产品责任

1.归责原则

《侵权责任法》第43条第1款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。据此，站在受害人与生产者、销售者之间的损害赔偿关系观察，产品的生产者、销售者对受害人承担的是无过失责任。二者对受害人成立的是不真正连带之债的关系。

至于《侵权责任法》第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。第42条第1款规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。这两项规定着眼于生产者与销售者之间的内部关系进行规范，分别为第43条第2款、第3款规范的内部追偿关系(第43条第2款规定，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。第43条第3款规定，因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿)提供了法律依据，或者与之相一致。站在内部关系即生产者与销售者之间的关系观察，生产者承担的是无过失责任，但是销售者有过失的，则应由销售者承担责任，因此销售者承担的是过失责任。

2.举证责任

在产品损害赔偿案件中，受害人与生产者的举证责任应当按照以下原则进行分配：受害人应当就产品存在缺陷、缺陷产品造成其损害的事实、损害后果以及缺陷产品与损害后果之间的因果关系承担举证责任；生产者应当对其主张的免责事由承担举证责任。对于产品是否存在缺陷以及产品缺陷与损害后果之间的因果关系，由于专业知识所限，受害人难以提供直接的证据予以证明，在此情形下，受害人可以依法申请人民法院进行司法鉴定，由人民法院委托有资质的专业机构进行鉴定，这在一定程度上可以弥补受害者举证能力的不足。

3.惩罚性赔偿

惩罚性赔偿的适用以造成受害人死亡、健康严重损害为前提。在适用时应当注意以下几点：

(1)惩罚性赔偿仅适用于人身损害，不适用于财产损害，即使该财产损害很严重，侵权人行为很恶劣。

(2)一般的人身损害不适用惩罚性赔偿，必须以人身损害程度严重为条件。

(3)受害人的生命、健康损害必须已经实际发生。对于可能发生生命、健康损害的，不能适用惩罚性赔偿。如果存在着生命、健康受到损害的可能性，受害人可以请求排除妨碍、消除危险。

(4)惩罚性赔偿的适用

以侵权人明知产品存在缺陷为前提，必须以侵权人的主观过错形态为故意时方可适用。

(5)惩罚性赔偿的功能

在于通过剥夺加害人非法获得的利益而实现社会的一般预防，其功能决定了惩罚性赔偿数额不宜用一个固定的标准或者数额来限定。产品责任个案千差万别，对惩罚性赔偿数额不宜规定得太死，而应根据加害行为的性质、加害人的主观恶意程度、补偿性赔偿金的数额、加害人的赔偿能力等因素综合考虑，酌情确定惩罚性赔偿金的数额。

4.诉讼时效

虽然《民法通则》第136条规定身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，但《产品质量法》第45条第1款却规定因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年。根据普通法与特别法的关系，应当适用产品质量法对诉讼时效的规定，即因产品缺陷造成损害要求赔偿的应当适用二年的诉讼时效期间的规定。

七、道路交通事故责任

1.归责原则

《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任：双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”据此，机动车之间发生的交通事故，适用过错责任原则。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故，适用无过错责任原则。

2.保险公司的责任性质

承保责任保险的保险公司所承担的责任，是被保险人对第三人(受害人)所应当承担的损害赔偿责任。保险公司的责任，受到双重限制：一是不超过被保险人对第三人(受害人)所应当承担的责任限额；二是不超过保险合同约定的责任限额。因此，受害人可以直接请求保险公司在其责任限额内向自己赔偿，在程序上，应当将致害机动车一方及保险公司作为共同被告。任何一方当事人均可申请追加保险公司为被告。

3.所有人过失的认定

《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”机动车所有人没有对使用人是否具有相应的行为能力、驾驶能力等影响机动车安全驾驶因素进行合理审查，或者没有对机动车是否适于运行状态进行合理维护的，应当认定所有人具有过错。

4.机动车交付占有但未过户的认定

最高人民法院在《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》中进行了明确规定：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是，连环购车未办理过户手续的行为，违反有关行政管理法规的，应受其规定的调整。”《侵权责任法》第50条沿袭了机动车保有人是机动车损害赔偿责任主体的观点，规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”但为防止转让双方恶意串通，将赔偿风险转嫁给没有偿付能力的受让人，对于是否“已经以买卖等方式转让并交付”，应给予被侵权人充分的抗辩，被侵权人能够提供证据证明买卖双方恶意串通的，机动车登记所有人不能免除赔偿责任。同时，人民法院在审查是否“已经以买卖等方式转让并交付”应持谨慎审查的态度，应围绕机动车转让双方是否订有书面合同，该合同是否真实，机动车是否实际交付，机动车保险的投保是否发生变更等因素综合予以认定。

5.道路交通事故责任强制保险的适用

(1)多辆机动车发生一起交通事故造成第三人损害的，机动车交通事故责任强制保险的赔偿数额，以保险公司承保的机动车交通事故责任强制保险的限额总和为限，并由各保险公司平均负担。

(2)拖车、挂车与主车分别投保机动车交通事故责任强制保险，发生交通事故，受害人要求从各机动车交强险赔偿限额的总额中获得赔偿的，应予支持。

(3)被保险机动车所有权转移后未办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续，发生交通事故致人损害的，保险公司以未办理合同变更手续为由抗辩不承担赔偿责任的，不予采纳。交强险是对机动车这一危险物新造成的第三人损失的保险，而非对某个人的保险，因此，即使不办理变更手续，只要被保险机动车存在，都应当承担责任。而且机动车所有权人在转让该车辆时已经购买了交强险，投保人的主要义务已经履行完毕，责任强制保险合同项下转让的主要是权利，即在发生交通事故时要求保险公司支付保险金的权利，因此，虽然未通知债务人保险公司，但是保险金的请求本身即可视为通知，变更手续可以看作是一种通知的形式，与口头通知并无实质差别。

6.特殊情形下保险公司的赔偿责任

有下列情形之一导致受害人人身损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任；造成受害人财产损失的，保险公司不承担责任。保险人向受害人赔偿后，有权向交通事故责任人追偿：(1)盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故的。

(2)驾驶人未取得驾驶资格、醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品后驾驶发生交通事故的。

(3)被保险人故意制造交通事故的。

保险公司在前款规定情形下已垫付抢救费用的，适用《侵权责任法》第52条之规定。

7.交强险与商业性三责险并存时精神损害赔偿次序

依据最高人民法院民一庭《关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函》，《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定的人身伤亡所造成的损害包括财产损害和精神损害。精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权选择。请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿。

8.没有投保交强险的机动车责任

机动车方没有依法投保机动车第三者责任强制保险，发生交通事故造成损害的，由该机动车方在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；对超过责任限额的部分，按照《道路交通安全法》第76条第1款和《江苏省道路交通安全条例》第52条规定的相关情形确定交通事故当事人的赔偿责任。

《江苏省道路交通安全条例》第52条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。对超过责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：1.非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，减轻百分之九十以上；2.非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，减轻百分之六十至百分之七十；3.非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十；4.非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。有下列情形之一，当事人直接向保险公司报告的，保险公司应当依法理赔：(一)当事人依法自行协商处理的交通事故；(二)仅造成自身车辆损失的单方交通事故；(三)车辆在道路以外通行时发生的事故。”

9.好意施乘的责任

私人之间免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害，超出机动车第三者责任强制保险责任限额之外的部分，属于搭乘一方机动车责任的，可以适当减轻对搭乘人的赔偿责任，无偿搭乘者的行为并不意味着其甘愿冒一切风险。

10.城市出租车交通事故责任

无论城市出租车公司采取公司制运营模式还是采取挂靠制运营模式，无论出租车司机与出租车公司之间的内部关系如何约定，考虑到运行利益和运行控制的判断标准、风险与收益的相互匹配、充分保护受害人等因素，以及《侵权责任法》第34条关于用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害责任承担的规定，应当认定出租车公司为赔偿责任主体。

11.交通事故责任书的效力

公安交通管理部门制作的交通事故责任认定书应作为人民法院审理案件的依据，但当事人提供证据足以证明该责任认定与事实不符的，人民法院可根据查明的事实认定责任。

《江苏省高级人民法院、江苏省公安厅关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》(苏高法〔2005〕282号)第14条有明确规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书是人民法院认定当事人承担民事赔偿责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。人民法院经审查认为交通事故认定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”

12.调解协议的效力

道路交通事故发生后，当事人经公安交通管理部门调解达成的协议或自行协商达成的协议，具有民事合同性质，当事人应当按照约定履行自己的义务；但该协议无效、可撤销的除外。

《江苏省高级人民法院、江苏省公安厅关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》第18条对此有明确规定：“当事人在公安机关交通管理部门主持下达成调解协议后，一方当事人反悔向人民法院起诉请求变更、撤销或者宣告无效的，一般不予支持。但当事人能够证明调解协议具有可撤销情形或者无效情形的除外。”

八、医疗损害责任

1.举证责任

医疗损害赔偿纠纷案件中，应由患者方承担初步的举证责任。患者方提供了一定证据后，应转换举证责任，但对患者提供的证据自身的真实性产生争议的，必要时应由患者申请进行文检等鉴定。

由于损害后果发生在患者身体，所以患者一方应对存在损害后果以及损害后果的程度承担举证责任。审判实践中，患者可以医疗机构的证明、鉴定结论等证据证明损害后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害赔偿责任属于过错责任。根据证据法的原理，侵权案件的受害人应当对加害人存在过错及过错行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任。因此，《侵权责任法》实施后，在医疗损害赔偿案件中，应由原告对存在医疗过错，医疗行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任。但在证明标准的把握上，须考虑到在医疗过程中，医患双方往往处于信息不对称的地位，医疗机构一般掌握着病历等医学材料。因此，患者一方如已经提供初步证据证明可能存在医疗过错和因果关系。就应认定患者举证到位，而由医疗机构承担提供反驳证据的责任。但在医疗损害案件中，医疗机构的过错及因果关系的认定存在专业强的特点，即使患者提供了相应的证据，但是否证明到位法官往往无从判断，此时须通过鉴定解决，因此患者原则上应承担第一次鉴定费用。如患者不申请鉴定，将承担举证不能的法律后果。

2.医疗过错的认定

(1)判断医疗机构是否存在过错的客观标准是，医疗行为是否符合当时的医疗水平。《侵权责任法》明确了以“医疗水平”作为判断医疗过错的标准。在审判实践中，可以将医疗水平理解为：医务人员在开展诊疗活动中应具有符合其所处时代一般专业水准的医师所具有的注意程度、技能等，通俗地说，就是相同资历的医师在同样的情况下的作法，也即医疗常规。

(2)患者能够证明医疗机构的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应认定医疗机构有过错。《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……从文字上看，本条使用了“推定”，似乎是关于过错推定的规定。但该条第1项列举的情形是：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。这种情形是医疗机构实施了违法行为，根据“违法即为有过错”的法律原理，可直接认定医疗机构有过错，而非推定有过错。但58条所规定的三项情形的证明责任在患者。关于医疗方面的法律、法规、规章等很多，按照其内容不同可分为管理性规定和操作性规定。管理性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但违反此类规定不会导致患者生命、健康受损；操作性规定目的在于确定医疗常规，规范医疗行为，违反此类规定可能导致患者受损。在医疗损害赔偿案件中，违反了操作性规定可认定医疗机构存在医疗过错。举例而言，卫生部《病历书写基本规范》第9条规定：病历书写一律使用阿拉伯数字书写日期和时间，采用24小时制记录。如果医疗机构未按照这一要求书写病历，违反了部门规章，但不应被认定是医疗过错。卫生部《儿童房间隔缺损临床路径》规定患者的出院标准为：病人一般情况良好，体温正常，完成复查项目；引流管拔除，切口愈合无感染；没有需要住院处理的并发症。如果医疗机构在患者不符合上述标准的情况下要求患者出院，则可认定医疗机构有过错。

(3)医疗机构提供虚假病例资料，使得患者无法举证证明医疗机构有过错，或使得医疗机构不能证明其没有过错，应认定医疗机构有过错。

3.医疗机构的不真正连带责任

因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，医疗机构应承担不真正连带责任。在医疗过程中，往往需要使用药品、消毒药剂、医疗器械、血液等医疗用品，如果这些医疗用品存在缺陷，将会给患者造成严重损害，医疗用品的生产者或提供者自然应当承担责任。从本质上分析，这种责任是产品责任。但是作为医疗用品的使用者，医疗机构具有普通患者所不具备的专业知识、技能，较普通患者有能力验明医疗用品是否存在缺陷，因此应承担责任。

4.医疗机构的免责事由

在特定情况下，即使患者有损害，医疗机构也不承担赔偿责任。科学是在探索和实验中前进的，为谋求进步，必须允许具有一定危险性的活动存在，医疗行为正是这种活动。由于人类认识能力的非至上性，目前尚不能完全解释生命现象，也不能完全诊断和治愈所有疾病。与其他科学相同，医学也是凭借已知探求未知的过程，医疗的终极目的是为了人类更好的生存和发展，但医疗行为同时也是对患者生命、健康具有一定风险的侵袭性活动，所以，在审理医疗损害赔偿纠纷案件中，必须平衡好医患双方的权益，如果一味对医疗机构苛以过高要求，无利于社会公共利益。判断医疗机构是否应承担责任的最基本标准就是是否符合当时的医疗水平。

5.医疗机构的附随义务附随义务是合同法上的概念，是指合同关系发展过程中及合同关系终止后的一定时期，当事人依诚实信用原则所应负担的主给付义务以外的义务。附随义务一般包括：通知义务、说明义务、协助义务、照顾义务、保密义务。在医疗过程中，医疗机构应负担的附随义务主要包括说明、保密及转诊义务等。

(1)医疗机构应向患者告知的范围应包括诊断病名、病况、预后及不接受治疗后果、建议治疗方案及其他可能之替代方案及其利弊、治疗风险、常发生之并发症及副作用以及虽不常发生，但可能发生严重后果之风险、治疗之成功率(死亡率)。除此之外，医务人员应该说明若有其他更新或成功率更高的医疗技术，为何未使用或者是哪些医院或医师曾经使用过，由患者选择。说明义务亦是医务人员专业良心的判断与良心的建议，让患者及其家属做最后的决定，并对具体的医疗措施表示同意。实践中，在情况紧急时可以不进行说明。因为情况紧急时，可能无法向患者或其亲属进行说明，即使能够说明，但如果花费过多时间解释病情使得无法尽快抢救患者，有延误病情的可能，反而对患者不利。

(2)医疗机构的保密义务相对于患者隐私权而言。患者隐私，泛指患者自初诊挂号、就医流程、诊疗程序等与医务人员交流所产生的所有健康方面的资料，包含个人基本资料、病情主诉内容、书面文字、影像材料等。隐私可分为主观隐私与客观隐私。主观隐私，为本人不欲为他人获知的事项；客观隐私，指基于一般人立场可推定不欲为他人所知的事项。原则上对于患者隐私权的保护应以主观隐私为准，但在患者未明示或默示同意时，应以客观隐私为辅。为保护公众或第三者利益，可否透漏患者隐私？严重传染病如鼠疫、SARS、甲流等发生时，相关政府部门须介入以防止疾病扩散。医疗机构发现有此类情况时也须及时上报，此时患者的同意，医疗机构透漏相关资料不能认为侵害了患者的隐私权。因而隐私权是一个受限制的权利，保护患者隐私权的同时必须兼顾公众利益。如何平衡公共利益、第三人利益及患者隐私权的冲突，应视具体情况确定，原则上应以何种利益更为重大为标准。

(3)医疗机构的转诊义务，是指在医院不具备医疗水准或一时条件受限难以对患者进行有效诊治时，应当建议患者到适当的医疗机构接受治疗。早在1982年4月，卫生部颁布的《医院工作制度》就规定：“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”国务院颁布的《医疗机构管理条例》也规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”转诊义务之所以产生，是医疗机构必须对患者忠诚、最大限度为患者利益考虑这一前提而派生。

6.赔偿范围与赔偿标准

因医疗损害而产生的损害赔偿，其赔偿项目的范围按照《侵权责任法》的规定确定，有关项目的赔偿标准，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定确定。

九、环境污染责任

1.举证责任因污染环境发生纠纷，污染者虽应当就法律规定的不承担或者减轻责任的情形及行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任，但是，受害人除了要证明加害人存在污染行为、自己遭受了损失之外，还要提供是该污染行为造成了其损害的初步证据。受害人虽受有损害，但不应将毫不相关的污染者诉至法院，并要求被告方进行反证，即禁止受害人滥用诉权。

2.因果关系的认定环境侵权是通过环境这一载体而致害于人体和财产。污染物在环境中有潜伏性和积累性，污染行为和损害结果之间还有一个时间差，很多情况下并非一排污就会产生损害，而且很多污染致人损害是多因复合作用的结果。上述因素导致了环境污染因果关系认定的困难和复杂。针对上述情况，先后出现了各种学说。盖然性因果说认为，受害人只需证明侵害行为引起的损害可能性(盖然性)达到一定程度，即可推定因果关系的存在，或证明如果没有该行为，就不会发生该结果的盖然性，便可推定因果关系的成立。疫病学因果关系说认为，只要证明某种因素与某种疾病之间有疫病学上的因果关系，就可以认定二者间的因果关系。间接反证说认为，如果受害人能证明因果关系链中的部分事实，就推定其余事实之存在，除非被告反证其不存在。比例规则说认为，要根据侵权行为人对受害人造成损失的原因力的大小，来认定其承担赔偿责任的比例。我们认为盖然性因果说(相当因果关系)，注重对受害人损害的救济，强调损害行为和损害后果之间存在一定程度的联系(即通常情况下该行为可以引起该后果的)时，即可认定成立因果关系，较为合理，适用灵活，也易于掌握，在目前的我国台湾地区、德国等地的司法实践中仍处于通用地位，也应当成为我国民事司法实践中对因果关系的认定标准。

3.多个污染者的责任两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。不能确定的，平均承担责任。

十、高度危险责任

1.责任人从《侵权责任法》第69条关于“因从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定可以看出，高度危险作业的作业人是承担损害赔偿责任的主体。对于高度危险活动，《侵权责任法》第70条，第71条，第73条使用“经营者”；对于高度危险物，《侵权责任法》第72条，第74条，第75条使用“占有人或者使用人”及“所有人”、“管理人”等。高度危险责任的承担主体，既可以是高度危险作业的所有人，也可以是经营管理人。

2.高度危险责任的最高赔偿限额《侵权责任法》第77条规定，承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。从该规定可以看出，发生高度危险责任进行赔偿时，如果法律未特别规定赔偿限额的，则根据《侵权责任法》第16条的规定赔偿受害人所遭受的损失。如果法律对赔偿限额作出规定的，依照规定。现行法律对于高度危险责任的最高赔偿限额主要集中在核设施、航空运输、铁路运输等领域。

十一、物件损害责任

1.建筑物等设施脱落、坠落致害责任建筑物等设施脱落、坠落致害的，推定所有人、管理人或者使用人存在过错。在不能证明自己无过错的情况下，应承担侵权责任。有其他责任人的，所有人、管理人或者使用人享有追偿权。

2.建筑物等设施倒塌致害责任建筑物等设施倒塌致害的，适用无过错责任原则，建设单位和施工单位不能通过证明自己无过错而免责，应承担法定连带责任。有其他责任人的，建设单位和施工单位享有追偿权。因与建设施工无关的原因导致建筑物等设施倒塌致害的，由其他责任人承担侵权责任。

《民法通则》第126条规定建筑物等设施倒塌致害责任的责任主体也为“所有人或者管理人”。《侵权责任法》第86条将责任主体界定为“建设单位、施工单位和其他责任人”。之所以对责任主体进行调整是因为：首先，该项损害发生的原因是建筑物等设施自始就存在严重缺陷，该缺陷严重到足以导致建筑物倒塌的程度。开发商作为建设单位，建筑公司作为施工单位，对建筑物自始就存在的严重缺陷所导致的倒塌损害应承担责任。其次，建筑物等设施的所有人和管理人，通常是不可能知悉建筑物缺陷存在的，即使怀疑建筑物存在缺陷，在某些情况下也无法通过履行维护管理义务，消除缺陷，排除危险。因此，将所有人或者管理人确定为责任主体，会过分地加重他们的义务。再次，在建筑物等设施倒塌造成所有人、管理人或者使用人自身人身财产损害时，理应给予救济途径，而非“自己”向“自己”求偿。

《侵权责任法》第86条分为两个条款，第1款中所指的“倒塌原因”系特指“豆腐渣”工程等与建设、施工有直接关系的原因造成的建筑物等设施倒塌。此种情形下，建设单位和施工单位承担法定连带责任。第1款中所指的“其他责任人”，是指对建筑物倒塌负有直接责任的勘查、设计、监理等单位，建设单位和施工单位基于建设、管理和维护瑕疵向受害人赔偿后，依法向相关责任人行使追偿权。第2款中所指的“倒塌原因”系指除了第1款规定情形之外的建筑物等设施倒塌，例如建筑物年久失修、业主擅自改变建筑物承重结构等原因导致的倒塌。此种情形下，建设单位和施工单位对建筑物等设施的倒塌无关，应由直接责任人承担责任。

3.抛掷物致害责任(1)抛掷物致害的，在难以确定具体侵权人的情况下，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任。抛掷物致害责任的责任主体是可能加害的建筑物使用人。何为“可能加害”应结合距离、方位与高度等因素判断。而且，责任主体必须是不明确的，如果能够确定脱落、坠落物的所有人、管理人或者使用人，则适用《侵权责任法》第85条的规定。

(2)《侵权责任法》第87条是从公平角度考虑规定的补偿责任，因此不考虑侵权责任归责原则的适用，可能加害的建筑物使用人予以补偿的根据不是过错推定而是行为推定。

(3)抛掷物致害责任的责任性质是补偿责任。在抛掷物致害的情况下，绝大多数责任人是无辜的，如果要求绝大多数无辜的人承担赔偿责任是不公平的，既然没有实施加害行为，其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。由可能加害的建筑物使用人予以补偿，兼顾了受害人和使用人之间的利益衡量，体现了侵权责任法填补损害的功能，既有助于受害人的救济，也有利于公共利益的保障。审判实践中，要基于公平原则，考察案件的具体情况来确定是否可以进行适当补偿，补偿范围要根据具体情况确定。通常不支持精神损害抚慰金的诉讼请求。

(4)《侵权责任法》第87条规定的责任是补偿责任，没有《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”的适用。但是，可能加害的建筑物使用人予以补偿的根据在于“建筑物管理瑕疵”，即建筑物使用人没有尽到适当的管理注意义务，当然，该瑕疵的存在只是或然性的推定，可能的侵权人完全可以通过举证自己并非侵权人而免责。通常包括：发生损害时，自己并不在建筑物中；自己从未占有过加害物；自己所处位置根本不具有造成抛掷物致害的可能等等。

(5)抛掷物致害责任不是过错推定而是行为推定，与共同危险行为责任也有本质区别。后者是指数人同时做出某一具有现实危险性的行为，但难以查明哪个行为造成损害后果，因此在因果关系的认定上，采取推定原则，认定所有的危险行为都与损害后果存在因果关系，从而构成共同侵权，承担连带责任。共同危险行为所确定的因果关系是拟制的因果关系。而抛掷物致害只有一个人实施了加害行为，只有该行为与损害事实之间有因果关系，因此因果关系是确定的，只是由于不能确定谁是抛掷人，才推定全体嫌疑人与损害事实之间有因果关系。

4.地下设施致害责任地下设施致害的，适用过错推定责任原则，施工人或管理人在不能证明已设置明显标志和采取安全措施或尽到管理职责的情况下，推定其存在过错，应承担侵权责任。

《侵权责任法》第91条所指的地下设施是指以空间的形式与土地相连，位处地面以下的设施。地下设施所处地点不仅包括公共场所和道路，还包括一切人员可能出入的场所，因此私人领域及其他非公共场所的地下设施致人损害应属于本条调整范围，而不能按照一般侵权行为处理。

审判实践中，对于施工人没有设置明显标志和采取安全措施的情形容易判断，但对于设置的标志是否达到明显的程度，采取的措施是否达到足以保障他人安全的标准，较难把握。我们认为应从两个方面考虑：如果有关法律、法规、规定、行业标准、施工惯例或习惯、操作规则等对安全标志、安全措施的种类、方式、规格等有具体规定的，从其规定；如无规定，则按善良管理人的注意义务来判断，应结合施工人是否圈定施工现场、设置护栏、安置警示标志、警示标志的位置、高度、能见度、必要时有无专人看护或者指挥通行等因素综合判定，这种安全不仅对正常的成年人是“足够”的，而且对有可能在施工现场聚集、活动或行走的残疾人、未成年人也是安全的。

需要注意的是：施工人对于已设置的明显标志和采取的安全措施有保护、维持的责任，在因第三人行为或者自然原因造成的标志和安全措施毁损的情况下，施工人应及时恢复，不能以此作为免责的抗辩，除非施工人举证证明已经合理预见，并最大限度地尽到保护、维持之责仍无法避免损害发生的情况下，才可减轻或者免除责任。