侵权赔偿与工伤保险并行给付的问题研究

作者：王正阳

上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭法官助理

内容提要：

第三人侵权下的工伤事故不断出现，引发了侵权赔偿与工伤保险并行给付的问题，但我国法律并没有做出详细的应对之策，反而全国性法律与地方性立法之间存在冲突对立之处。从实证研究出发，通过对全国300份判决书的整理分析，厘清问题存在的原因、司法实践中的困境，并提出适用“部分补充部分兼得”的裁判模式：对于“可用金钱计算的损失”的赔偿项目适用补充模式；对于“不可用金钱计算的损失”的赔偿项目，适用兼得模式，保障受害劳动者在最大范围内获得权利救济。

关键词

侵权赔偿与工伤保险  并行给付  兼得模式  补充模式

引  言

随着《社会保险法》、《工伤保险条例》这两个规范性文件的公布与施行，工伤保险待遇赔偿项目得到明确，赔偿标准得到较大幅度的提高，并与人身损害赔偿标准进一步靠拢。最高人民法院在2014年4月21日出台的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》细化了工伤认定中“工作原因、工作时间和工作场所”等方面的问题，进一步增加了认定为工伤的具体情形，扩大了工伤认定的范畴。但同时，将一部分原本由侵权责任法调整的行为纳入到工伤之中，使得侵权损害与工伤并存的现象进一步增多。工伤保险待遇的提高也使得侵权赔偿标准与工伤保险赔偿标准日益接近。民法在很大程度上是关于损害填补的法律，侵权责任与工伤保险责任的适用关系问题也对民法的责任体系具有较大的影响。在第三人侵权造成的工伤事故中，劳动者既可以基于侵权法律关系请求侵权损害赔偿，又可以基于工伤保险关系请求获得工伤保险待遇。如何处理两种赔偿请求权之间的关系，事关社会保险经办机构(社保机构)、用人单位、劳动者、侵权第三人等多方当事人之间的利益平衡问题。我国当前关于二者适用关系的法律规定存在模糊与冲突，通过文义解释仍无法得出确定答案，这导致司法实务中出现了较多“类案不同判”的情况，理论界针对此问题也未达成共识。因此对该问题进行研究很有必要性。

一、侵权赔偿与工伤保险并行给付之争议

（一）并行给付的成因：法律竞合的产物

工伤制度的产生，与原有的人身损害赔偿制度产生了法律竞合。需要指出的是，本文认为第三人侵权下工伤保险与人身损害赔偿竞合仅仅是规范竞合，而不是请求权竞合，根据王泽鉴先生的请求权竞合理论，请求权竞合需要多个请求权在权利主体与义务主体方面具有一致性。第三人侵权下工伤保险与人身损害赔偿责任，因为两个赔偿义务主体不同，一个是工伤保险基金或者用人单位，一个是侵权人，故两者竞合不是请求权竞合，仅仅是规范竞合。

工伤事故的发生会导致工伤保险与侵权损害赔偿两种救济结果，其根本原因在于工伤事故本身的多重复合属性。劳动法和民法分属于社会法和私法两种不同法律领域，对权利救济的方法和角度不同，这就导致了职工因第三人侵权又构成工伤的，便会产生工伤保险和人身损害赔偿责任并行给付问题。

当然此处的法律竞合，如果有新的立法明确解决了这一问题，那么并行给付问题便可迎刃而解。但正是由于我国法律、行政法规、司法解释没有对此作出明确的规定，从而导致第三人侵权下工伤保险与侵权责任如何协调成了一个较为棘手的法律问题。

（二）并行给付的争议：法律性质与责任构成的差异

法律性质不同：工伤保险是一种社会保险制度，是指职工因为工作原因而导致的人身损害，可依照有关法律规定获得经济赔偿和物质帮助。而人身损害赔偿所指的侵权责任则属典型的私法范畴，导致两者竞合的原因归根到底是两种请求权的性质不同，两种请求权是两个截然不同的救济途径。人身损害赔偿请求权属于侵权责任法的责任承担方式，属于民法范畴，工伤保险待遇给付请求权属于社会保障法的责任救济方式，其更多的体现为一种补偿性，是为了保障工伤职工基本的生存生活需要，与人身损害赔偿的惩罚性和填平性相比具有明显不同的社会功能。两者性质的不同说明了两者具有互不可替代性，因此，当侵权事实引起工伤事故后，也就必然导致两种法律责任的竞合。

赔偿项目与标准不同：工伤保险赔偿的项目主要是医疗费、护理费、康复费、误工费、伤残补助金、死亡补助金和供养亲属抚恤金等，更多的是体现保障属性。侵权损害赔偿的项目相对于工伤保险赔偿项目来说，更加宽泛，除基本的医疗赔偿外，还可以请求精神损害赔偿，并且赔偿的数额充足，能够进行充分的赔偿。而且针对两者相同的赔偿项目也存在不同的赔偿标准。下面是课题组通过整理有关法律规定，得出的工伤保险与人身损害赔偿各自赔偿项目与标准的对照表。

表一：侵权赔偿与工伤保险项目对照表

二、侵权赔偿与工伤保险并行给付之立法现状与问题

我国在处理工伤保险和侵权赔偿并行给付问题上在不断进行探索，走过了20多年的历程，在相关法律规范中既有全国人大及其常委会颁行的法律，也有最高人民法院出台的司法解释，还有各地区出台的地方性法律规范。法律规定分散，没有形成体系，而且不同地域结合不同的时代背景出台的法律规范之间互有冲突，在司法实践中很难适用。因此，有必要全面梳理各地区对此问题的具体规定，以期在解决此问题上形成共识。

（一）全国性立法

表二：侵权赔偿与工伤保险并行给付全国性立法情况

从全国性立法层面中可以看出，对于第三人侵权下的工伤保险与人身损害赔偿并行给付问题如何处理，有的法律（广义）仅仅规定了受害职工有权提出双重请求权，但对实际如何赔偿没有做出详细的规定，有的法律（广义）仅仅明确了受害职工对医疗费不可兼得，但对其他费用是否同样不可兼得没有做出明确的规定，有的法律（广义）虽然明确了医疗费不可兼得，除医疗费外的其他费用可再次获赔，但对于其他费用是全额兼得还是差额补充未做明确的规定。因此，对于第三人侵权下的工伤保险与人身损害赔偿并行给付问题，该如何具体处理，在中央层面并没有完善的法律规定可援引。

（二）地方性立法

为发现各地对于侵权赔偿与工伤保险并行给付问题的处理方式，本文以“第三人侵权工伤保险”及“工伤保险民事赔偿”为关键词在北大法宝案例数据库、北大法意案例数据库、中国裁判文书网上进行全文搜索筛选与本文主题相关的300份判决书，通过对这些案例涉及到的地方立法进行一一整理后，可分为以下几种类型。

1.立法未涉及

如《安徽省实施<工伤保险条例>办法》通篇49个条文没有一条对第三人侵权下的工伤保险与人身损害赔偿并行给付问题的处理作出规定。类似的还有江西省、海南省等。

2.医疗费不可兼得

如《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，依法向第三人追偿”。类似的还有湖北省、黑龙江省等。

3.明确规定不可兼得项目

如《浙江省工伤保险条例实施细则》第七条规定：“因第三人侵权认定为工伤的待遇处理办法。在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列5项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”类似的还有江苏省、广东省等。

4.先进行侵权赔偿，后由工伤保险总额补差

如《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条规定：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助器具费）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额。类似的还有湖南省等。

5.工伤保险先行支付，可向第三人追偿

如《上海市工伤保险实施办法》第四十五条规定：“由于第三人的原因造成工伤的，由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤

医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，社保经办机构有权按照规定向第三人追偿。”

从目前搜集到的上述五类立法形式可见，地方性立法与全国性法规并非完全一致，甚至存在冲突。对于没有相关规定的地区，并行给付问题则交由法官行使自由裁量权，但也会因司法解释规定并不明确，导致下级法院根据自身理解出台不同的《通知》或者《意见》，人为造成司法适用的混乱；对于出台细化规则的地方，往往对某些关键问题也没有作出明确的规定，比如有些地方立法并没有对哪些项目不可兼得作出明确的规定，这导致了司法实践中，法官基于同样的法律事实因对法律问题存在不同的理解而作出不一致的裁决；即使有的地方出台的地方立法十分详细，地方法院也会以该规定效力过低，违反上位法《社会保险法》、司法解释的立法宗旨而弃之不用。这些都在捜集到的案例中得到一一体现。而从横向比较我国各地的规定，目前对于第三人侵权下的工伤保险与侵权赔偿并行给付问题的处理方式，我国各地做法不一，这也给流动性较强的劳动者带来了法律认识上的混乱，这些问题都需要我们进行认真研究并找出相应的解决之策。

三、侵权赔偿与工伤保险并行给付之司法现状与问题

如前所述，为分析实践中的裁判模式，提取某个法院或某个地区法院的案例过于局限，为避免局限性的问题，本文不设地域限制，筛选出自最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》实施之后，近年来生效案件的裁判文书。对审理中涉及两者并行给付问题的300份判决书进行分析。

（一）各地判例情况概览

经过仔细整理，300份判决书共涉及29个省级行政单位，其中上海49例、河南33例、江苏28例、浙江26例、广东19例、

山东16例、湖南14例、重庆11例、福建11例、四川10例、河北10例、新疆9例、湖北8例、辽宁8例、安徽8例、江西7例、天津6例、广西4例、陕西3例、黑龙江3例、山西3例、北京3例、海南3例、吉林2例、宁夏2例、甘肃1例、贵州1例、青海1例、云南1例。

300份判决中，123个一审结案，165个为二审结案，12个案例经再审结案，二审加再审率为59%。其中，二审改判的有21个案例，改判率为12.73%，明显高于全国二审改判率的平均水平。这也体现了第三人侵权下的工伤保险与侵权赔偿并行给付问题在司法实践中存在较大的争议。

300个案例中，有81例最终采用的是兼得模式，即在第三人侵权的情况下，受害职工有权同时获得人身损害赔偿和工伤保险，并在实际赔偿数额上可获双份赔偿；有84例最终采用的是补充模式，即在第三人侵权的情况下，受伤职工最后获赔的数额不得超过其所受损失的总额（包括精神损害抚慰金等）；有135例最终采用的是部分补充部分兼得模式，明确了受伤职工不可兼得哪些赔偿项目，可兼得哪些赔偿项目。可见，对于第三人侵权下的工伤保险与侵权赔偿并行给付问题，在我国司法实践中存在着较大的争议。全国各地300个案例判决模式如下图所示。

（二）三种裁判模式的分析

1.兼得模式。兼得模式通常又称为“双赔”，即一补一赔。这一裁判模式主要依据为最高院（2006）行他字第 12 号答复，即根据《安全生产法》第四十八条及最高院《人身损害解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从侵权人处获取赔偿后，可向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。该类模式的裁判要旨主要为：工伤保险与侵权赔偿的法律性质不同；工伤保险与侵权赔偿的归责原则不同；为体现对侵权人的惩罚，即使受害职工获得工伤保险待遇后，也不得减轻或者免除侵权人的侵权赔偿责任；双重赔偿可以更好的保护受害职工的合法权益，维护社会稳定；—些地方立法违反上位法的精神。

2.补充模式。补充模式还可分为总额补差补充模式（40例），按项目补差补充模式（44例）。这一裁判模式的主要依据为民法填平损失的基本原则以及司法解释并未明确规定受害人可重复获得工伤保险和侵权赔偿。在郭某与宜宾市社会保险局工伤保险待遇支付一案中，郭某主张按核定金额全额支付，宜宾市社会保险局主张依据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》的第十条应扣除第三方责任赔偿，补足差额支付工伤保险待遇。法院认为侵权赔偿的主要方式就是损害后果填平。工伤保险基金的赔偿应以填平工伤职工的损失为目的，工伤职工不能从工伤中获取额外的利益。在安徽某纸业公司与王某工伤保险待遇纠纷案中，法院认为根据最高院人身损害赔偿司法解释第十二条第二款规定，第三人侵权造成工伤的，受害职工获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，对相同的项目可以扣除。

3.部分补充部分兼得模式。此模式也可称为有限制的兼得模式，即工伤职工可兼得工伤保险与侵权赔偿，但是不能得到两种全部的赔偿，部分赔偿只能获得一次不能重复赔偿，即侵权损害赔偿中已获

得给付的工伤保险待遇里的某些费用应予以扣减或工伤保险待遇纠纷中已获得侵权损害赔偿的某些费用予以扣减。但对于具体哪些项目须进行扣减，各地各级法院对此观点不一。例如，有的法院法官认为在第三人侵权下，受害职工仅仅是医疗费不可兼得，其他项目部可全额兼得，这样的判例共有26个；有的法院法官明确除医疗费、残疾辅助器具费、护理费、交通费、住院伙食补助费等五项费用外，其他都可全额兼得，这类判决以浙江省为典型，这样的判例共有11个；还有的法院法官认为如果受害职工己获得侵权人的人身损害赔偿，其之后获得的工伤保险待遇应当将侵权人已经支付的医疗费、护理费、交通费、丧葬费等实际发生费用进行扣除，对于那些不可用金钱衡量的非财产性损失都可兼得，这样的判例共有98个。

（三）法院观点的流变与冲突：以上海市为例

上文是对全国各地法院法官对第三人侵权下工伤保险与侵权赔偿并行给付问题看法的汇总分析。而从对地方立法的分析中可发现，在不同时期各地对待此问题上的立法态度有所不同，在一定程度上也影响到了法官的司法裁判。以上海市为例，人民法院、劳动仲裁委员会、人社部门在确定工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目时，因存在相同性质或者重合的项目而出现不同的裁判观点和处理方式。具体主要有几种处理观点：

1.部分兼得及单赔项目就高补差的处理原则。

依据《上海市高级人民法院民一庭关于审理<工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题>的解答》（实施日期：2010-07-01）的相关规定，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿，但工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在一些重复的项目，如重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。对重复项目，采取同一赔偿项目按照“就高原则”进行认定的方式来处理比较合理。“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。

2. 单赔就高补差的处理原则。

《上海市工伤保险实施办法》（上海市人民政府令第93号）第45条第2款规定，由用人单位或者工伤保险基金先行支付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以相应偿还。

综上，我们可以看到，《上海市工伤保险实施办法》与《上海高级人民法院民一庭关于审理<工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题>的解答》，两者对于兼得项目的赔偿产生了截然相反的规定。实践中，由此而得的“同案不同判”的处理结果，往往会导致劳动者及其近亲属、用人单位或社保机构之间发生矛盾冲突，不利于化解矛盾、促进社会和谐。

四、侵权赔偿与工伤保险并行给付的解决之道

在思考如何解决侵权赔偿与工伤保险并行给付问题时，需要考察两种赔偿在制度功能和价值理念上的联系。就劳动者而言，应当使劳动者的权利能够获得充分的保障，能够及时、全面地填补劳动者的损害，但同时也要在制度上防止劳动者获得超过损害的意外收益。就第三人而言，第三人应当对自己的行为负责，这种责任不能因为工伤保险的存在而得到免除。就社保机构或用人单位而言，用人单位并不是劳动者人身损害的直接侵权人，因此社保机构或用人单位不应当成为责任的最终承担者。另外，也需要考虑到两种赔偿在损失填补的功能上具有共性，在赔偿项目上也有较高的对应性，赔偿标准也较为接近，同时，两种赔偿之间也存在无法弥补的差异性。由此，处理好两者的竞合问题，应当以部分补充部分兼得模式为原则，并在此基础上进行改良。

（一）兼得模式、补充模式的不足

兼得模式，虽然能够在更大程度上保护受伤害职工的合法权益，但本来由侵权人承担的赔偿义务，有很大一部分又让工伤保险基金或者用人单位重新进行承担，这对于我国的工伤保险基金或者用人单位来说会面临巨大的资金压力。兼得模式也容易引发道德风险。即在第三人侵权下，如果受伤害职工能够获得工伤保险与人身损害赔偿双份赔偿，有的职工可能会乐见自己发生被第三人伤害的情况，因为这时他可获得双份利益，而这样的双份利益往往高于他正常的工资收入。而且对于那些可用金钱衡量的财产性损失，如果一味的适用兼得模式，也有违损害赔偿应当遵循填平原则的基本理念。

补充模式，在传统补充模式下需要确定“实际损失”的标准，但是两种赔偿项目和标准不尽相同以及人身权利的特殊性决定了司法实践中无法对受害劳动者的实际损失进行测量。如果在工伤保险先行赔付的情况下，侵权人仅仅承担的是补充责任，势必有放纵侵权人的倾向，不符合社会公平正义的理念。同时不加区分赔偿项目的性质，难免使得这样的补充模式过于简单，无法全面地保护受害职工的合法权益。

（二）部分补充部分兼得的合理性

第一，两种制度性质不同的结果。工伤保险与侵权赔偿是两种性质截然不同的赔偿制度，不能仅仅因为是对同一个受害主体进行赔偿就只适用一种模式，或者简单的相加或补充。适用无过错归责的工伤保险，主要体现了对弱势劳动者的关怀；侵权赔偿一般以侵权人存在过错为前提，侵权人承担相应的赔偿实则是对其侵权行为的惩罚，故在第三人侵权下的工伤保险与人身损害竞合时，不能减轻或者免除侵权人的民事赔偿责任，这也体现了社会正义。这一点，在搜集到的案例中，一些法官也有所论述。

第二，损失填平原则的正确理解。部分兼得部分补充模式，并不违反“得利禁止”的传统民法理念，依旧可适用填平损失原则。因为，对于那些可用金钱衡量的财产性损失，比如医疗费、误工费等损失，虽然基于人身权的损害而产生并非严格意义上的财产性权利损失，但这些都是受害职工因人身权的损害而特意支付的财产费用或因收入减少而造成的损失，这些损失都可用具体的数额量化，因而具有财产性损失的一般特性。因此，对于这些损失，受害职工是不得获得双重赔偿的。但如侵权赔偿中的死亡赔偿金与工伤保险中的一次工亡补助金，这些赔偿项目赔偿的损失都无法用具体的货币来计算损失。因为，我们无法以具体的数额来补偿受到第三人侵权的职工给他和他的家人带来的痛苦。法律之所以用金钱来填补这些非财产性损失，是人类拋弃“同态复仇”后所能选择的最为合理的填补受害职工及其家人痛苦的一种方式。

第三，商业保险理念的借鉴。在人身商业保险中，保险标的是人的寿命或身体，而人的寿命或身体都是无价的，不能用金钱来衡量或计量，也无法用金钱来补偿。故人身保险合同多为给付型合同，不适用损失补偿原则。将商业保险中的这一理念用于工伤保险中的案例，在司法实践中也存在，例如在河南金大地化工有限责任公司与张某工伤保险待遇纠纷一案中，审理此案的法官就认为从法理层面上讲，具有商业性质的《保险法》第46条就明确在人身保险中保险公司不享有代位求偿权，即允许遭受损害的被保险人或受益人有权获得双份赔偿，脱胎于商业保险的社会保险也应当包含这样的立法理念。

（三）部分补充部分兼得模式的改良

司法实践中，损害数额根据不同规定来确定——工伤保险赔付项目以《工伤保险条例》为准，侵权损害赔偿数额以相关司法解释为准。通过前文对两者赔偿项目和标准的细分，本文认为，计算实际损失时可以将受偿项目按性质归类为两种类型——可用或不可用金钱计算的损失（表三）。从而保证了两种制度的有效适用，使受害劳动者在最大范围内获得权利救济。

表三：确定侵权赔偿与工伤保险实际损失参照表

根据表三所示，在解决侵权赔偿与工伤保险并行给付问题时，本文给出的方案是：对于“可用金钱计算的损失”的赔偿项目适用补充模式，适用相同项目就高补足的原则，对于工伤保险赔偿中特有的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金适用兼得模式；对于“不可用金钱计算的损失”的赔偿项目，适用兼得模式，即直接使用简单相加来确定损失数额。

＊为方便网络发布，已删除脚注。