保险人预先同意放弃行使代位求偿权条款是否有效

——美亚财产保险有限公司广东分公司诉安得物流股份有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司保险人代位求偿权纠纷案

广州法院示范性判决参考案例

辛 野

要点提示：在被保险人于基础法律关系中通过合同约定预先放弃对第三者请求赔偿的权利的情况下，如果保险人在保险合同中明确承诺同意放弃行使代位求偿权，表明被保险人的弃权行为得到了保险人的同意，应当认定该条款有效。保险人在理赔后反悔进而向第三者主张代位求偿权的，既有违保险法最大诚信原则，也不具有请求权基础，即使被保险人单方变更意思表示同意保险人行使代位求偿权，也无法变更被保险人与第三者之间的合同约定，故保险人因被保险人的预先弃权行为而不得行使代位求偿权。

案例索引：

一审：广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112 民初1094号;

二审：广州市中级人民法院（2016）粤01 民终19279号。

一、 案情

上诉人（原审原告）：美亚财产保险有限公司广东分公司（以下简称“美亚保险公司”）。

被上诉人（原审被告）：安得物流股份有限公司（以下简称“安得公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称“太平洋保险公司”）。

美亚保险公司诉称：广州夏晖物流有限公司（以下简称“夏晖公司”）委托安得公司运输货物，运输过程中发生保险事故。事故发生后，美亚保险公司作为该货物的保险人，依据双方之间的保险合同向夏晖公司赔偿了509270.38元。依据相关法律规定，美亚保险公司依法取得了保险人代位求偿权。安得公司是货物的承运人，应当承担赔偿责任，即安得公司应当向美亚保险公司赔偿509270.38元及相应利息。太平洋保险公司作为安得公司的保险人，应在保险金额范围内对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。因双方就上述问题多次协商无果，故诉请：一、安得公司和太平洋保险公司向美亚保险公司连带支付509270.38元；二、安得公司和太平洋保险公司自美亚保险公司支付保险赔款之日起，按照人民银行公布同期银行贷款利率支付至实际支付之日的利息。

安得公司辩称：美亚保险公司的诉请没有事实和法律依据。安得公司与夏晖公司签订的运输协议明确约定，安得公司只需对因安得公司原因导致的夏晖公司索赔失败承担货物损失责任。根据合同的约定以及美亚保险公司签发的043号货运保险批单，美亚保险公司已放弃了对安得公司的保险人代位求偿权。

太平洋保险公司辩称：同意安得公司的答辩意见。既然安得公司不承担货损赔偿责任，美亚保险公司要求太平洋保险公司承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。

法院经审理查明：2014年5月30日，夏晖公司（甲方）与安得公司（乙方）签订《运输服务协议》。协议约定，受甲方委托，乙方将为甲方提供优质的符合甲方需求的运输服务。若因乙方在运输及由乙方安排的装卸货过程中发生任何事故而引起货损，乙方应当据实赔偿。货损金额低于1500元，由乙方承担；货损金额超过1500元，则超过的部分通过甲方保险索赔。

案外人保世高（广州）贸易有限公司为被保险人夏晖公司向美亚保险公司投保。对于每次及每个的理赔，设有1500元的免赔额。2014年7月30日，美亚保险公司作出第043号货运险批单，同意自2014年7月29日起，在保单承保条款项下增加以下条款：“保险人兹同意增加放弃对于下列签约承运商的代位求偿权：丹马士环球物流（上海）有限公司广州分__公司/安得物流股份有限公司。”2015年7月2日，美亚保险公司作出第044号货运险批单，自2015年7月1日起，删除同意增加放弃对夏晖公司的签约承运商包括安得公司的代位求偿权条款。

2015年3月26日，安得公司受夏晖公司委托，指派车辆运输快餐食品。2015年3月28日，上述货物在到达目的地后因车厢内温度达不到要求，导致货损致收货方拒收，夏晖公司遂向美亚保险公司通报。美亚保险公司经调查后，认为保险事故成立，遂依据公估公司出具的报告，于2015年6月11日向夏晖公司赔付509270.38元。夏晖公司向美亚保险公司出具代位求偿书，同意美亚保险公司代位取得夏晖公司向运输人安得公司求偿的所有权利。美亚保险公司于是提起本案诉讼，向安得公司追偿。

另查明，安得公司向太平洋保险公司投保了国内货物运输险以及财产一切险。

二、 裁判

广州市黄埔区人民法院作出一审判决：驳回美亚保险公司的全部诉讼请求。

宣判后，美亚保险公司不服，提起上诉。

广州市中级人民法院二审认为：本案的主要争议焦点为美亚保险公司是否有权行使保险人代位求偿权。在保险人代位求偿权诉讼中，保险人取得的代位权不得超过被保险人即原权利人所享有的追究第三人民事责任的请求权边界。美亚保险公司在理赔后代位取得了夏晖公司所享有的追究安得公司违约责任的权利，但在夏晖公司与安得公司签订的《运输服务协议》中明确约定货损金额超过1500元，则超过的部分通过保险索赔，因此美亚保险公司代位取得的损害赔偿请求权存在瑕疵。再根据美亚保险公司出具的第043号货运险批单中“保险人兹同意放弃对于签约承运商安得公司的代位求偿权”的承诺以及保险合同中设有“1500元免赔额”的约定，表明美亚保险公司对于夏晖公司事先放弃追究安得公司的违约责任的行为予以确认，即保险人同意被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利，夏晖公司的上述行为有效。因此美亚保险公司取得的代位求偿权不能超过夏晖公司的权利边界，即放弃追究安得公司的违约责任。尽管美亚保险公司在随后出具的第044号货运险批单中删除了上述同意条款，但是该条款不具有溯及力。

关于美亚保险公司预先同意夏晖公司放弃对第三者的损害赔偿请求权的意思表示是否有效的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十二条的规定可以推定，保险法并不禁止保险合同约定保险人同意被保险人事先放弃追究与其有共同利益的第三人的民事责任。本案所涉运输合同成立在先，而所涉货运险批单出具在后，因此美亚保险公司在承保时是明知夏晖公司事先放弃对第三者的损害赔偿请求权的，与其在保险合同中作出同意放弃代位求偿权的意思表示可以相互印证。再根据《中华人民共和国保险法》第十六条第六款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第七条的规定，美亚保险公司在已经收取足额保费的情况下，应当承担相应的保险责任。

关于本案是否应当审查保险合同条款的问题。本案并未审查美亚保险公司与夏晖公司之间的保险合同关系，而是对于美亚保险公司所主张的代位求偿权的权利来源是否存在进行司法审查，即夏晖公司在本案基础运输合同关系中的放弃对第三者的损害赔偿请求权的行为是否有效，该问题是美亚保险公司行使代位求偿权的前提。尽管夏晖公司事后出具说明称同意美亚保险公司代位向安得公司求偿，但是其单方说明不能推翻其与安得公司之间的合同约定，因此美亚保险公司无权行使代位求偿权。在此基础上，本案无需处理太平洋保险公司是否须承责的问题。

综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。

三、 评析

   本案为保险人代位求偿权纠纷，美亚保险公司认为安得公司并非保险合同当事人，因此无权依据保险合同条款抗辩，人民法院也不应当审查保险合同条款。但安得公司以及太平洋保险公司认为，美亚保险公司已放弃向安得公司追偿，其不能再主张代位求偿权，否则即违反保险法上弃权及禁反言原则，因该保险合同条款涉及到第三人的实体权益，故人民法院应当审查。可以说双方当事人的主张均存在认识错误，源于对该权利的认识并不清晰。

（一）  保险人代位求偿权的权利基础

《中华人民共和国保险法》第六十条规定了保险人代位求偿权制度，属于财产保险合同的制度。

保险人代位求偿权属于“权益转让”，是一种法定权利，指“保险标的因第三人的责任发生保险事故而导致损失，保险人向被保险人支付保险赔偿金后，依法取得对第三人的损害赔偿请求权”。换言之，保险人取得的代位权来源于被保险人即原权利人所享有的追究第三人民事责任的请求权。

保险人代位求偿权制度的设立有着坚实的法理基础。财产保险的一项重要原则是损失填补原则，即被保险人因保险事故所遭受的损失可以得到全部赔偿，但是根据侵权法的理论，如果该损失系由于第三人的不当行为造成，被保险人同时可以追究第三人的民事责任，该责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任。而如果被保险人既从保险人处获得理赔，又从第三人处获得赔偿，无异于双倍获益，不符合保险的损失填补原则，也容易引发道德风险。因此保险法规定了该制度，如果被保险人先从保险人处获得赔偿，那么就应当将其享有的向第三人索赔的权益转让给保险人。这样一来，既实现了对于第三人进行民事惩罚的目的，又平衡了保险人与被保险人之间利益。

当然，权利必伴随限制，保险人仅能“在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，由此可以推定，既然保险人代位请求权是一种权益转让，那么保险人取得的权利不得优于原权利人所享有的权利，即保险人取得的代位权不得超过被保险人追究第三人民事责任的请求权边界。

结合本案实际，美亚保险公司若要行使保险人代位求偿权，必须回归到保险人代位求偿权的基础，即被保险人向造成保险事故的第三人损害赔偿请求权是否存在。根据本案查明的事实，夏晖公司与安得公司签订的《运输服务协议》中明确约定了货损金额超过1500元，则超过的部分通过保险索赔。由此可知，美亚保险公司在赔付保险金后代位取得的求偿权存在瑕疵，即因保险事故导致货损超过1500 元时，夏晖公司放弃了追究安得公司的违约责任。再根据美亚保险公司出具的第043号货运险批单中“保险人兹同意放弃对于签约承运商安得公司的代位求偿权”的承诺以及保险合同中设有“1500元免赔额”的约定，表明美亚保险公司对于夏晖公司预先放弃追究安得公司的违约责任的行为予以确认、表示同意，因此夏晖公司的上述弃权行为有效。

从另一角度而言，美亚保险公司主张人民法院在本案中不应当审查保险合同条款属于法律理解有误。在保险人代位求偿权纠纷中，人民法院确实无须审理美亚保险公司与夏晖公司之间的保险合同关系，而是应当在有证据证明保险人已经向被保险人赔付的情况下，就被保险人与负有民事责任的第三者之间的基础法律关系进行审理。这一观点，虽然在我国保险法及其司法解释中尚无明文规定，但是在实践中已经形成共识。

本案虽然审查了保险合同条款，但并不代表审查美亚保险公司与夏晖公司之间的保险合同关系。通过上文分析可以得知，美亚保险公司代位取得的是夏晖公司向安得公司追究违约责任的权利，但是因夏晖公司已经与安得公司约定放弃追究违约责任的权利，故在本案中才审查美亚保险公司所主张的代位求偿权的权利来源是否存在，即夏晖公司在本案基础运输合同关系中的权利放弃行为是否有效，如果该行为是否有效取决于美亚保险公司是否同意，那么所涉保险合同条款应当被审查，该问题是美亚保险公司行使代位求偿权的前提。因此，安得公司以及太平洋保险公司提出的因该条款涉及到第三人实体权益而应予以审查的观点也并不准确。

（二）  保险人预先“同意放弃行使代位求偿权”条款是否有效

保险人代位求偿权是一种法定权利，是否允许当事人在保险合同约定放弃，应当说现行保险法对此并无明文规定，因此只能通过对于现行保险法条文进行解释来认定该约定是否有效。

笔者认为，该条款是否有效取决于我国现行保险法是否禁止保险人放弃行使代位求偿权。保险法终究属于民法中的部门法，因此应当适用“法无明文规定禁止即可为”的原则，充分尊重当事人之间的意思自治，鼓励保险创新，充分发挥保险在社会经济生活中的保障功能，提高整个社会的运行效率。

《中华人民共和国保险法》第六十二条明确规定“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”这是保险人代位请求权制度中除求偿金额之外的一个重要限制，即保险人不得对与其有共同利益关系的被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，当然被保险人家庭成员或组成人员故意的除外。该条规定的法理基础是被保险人的家庭成员或者组成人员针对保险标的具有与被保险人共同的利益，因此即使标的财产受到损失，被保险人也不会追究其责任，这也符合中华民族传统的伦理道德规范。从该条文可以推定，保险法既然限制保险人在赔付后向与被保险人存在共同利益的同一方主体行使代位求偿权，那么举重以明轻，也不应当禁止保险人预先同意被保险人放弃追究第三人的民事责任，而该意思表示的表现形式即为主动放弃代位求偿权，正如本案所涉条款。可以说，保险人预先“同意放弃行使代位求偿权”条款符合保险法第六十二条的立法精神。

虽然现行保险法对于该问题并未作出明确规定，但根据《中华人民共和国保险法》第六十一条第二款的规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”可见，我国保险法规定在保险事故发生后，保险人可以对于被保险人放弃追究第三者权利的行为作出是否同意的意思表示，而根据保险人态度的不同，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的行为效果也不同。如果是在赔付之前，则被保险人不能获得保险金，当然保险人同意的除外；如果是在赔付之后，则保险人是否同意直接关系到被保险人的行为是否有效。既然在保险事故发生后，现行保险法允许保险人作出是否同意的意思表示，那么在没有相反规定的情况下，应当允许保险人在保险事故发生前作出是否同意被保险人放弃追究第三人民事责任的意思表示。应当说，保险人预先“同意放弃行使代位求偿权”条款并不违反保险法第六十一条的规定。

综上，该条款虽然是美亚保险公司的一种权利放弃行为，但是该行为实际上是其作为保险人对于被保险人夏晖公司预先放弃追究第三人安得公司的违约责任的行为的同意，该同意并不违反保险法的相关规定，因此该条款应为有效，应予以尊重。

（三）  弃权原则及禁反言原则的适用

在我国民法体系中并未有明确条文规定弃权及禁反言原则，但是无论是现行适用的民法通则，还是刚刚获得人大表决通过即将适用的民法总则，均规定有自愿以及诚实信用原则，由该两条原则可以推出弃权及禁反言原则存在适用空间。基于自愿的原则，在民法体系中允许当事人放弃自身所享有的权利，构成弃权。相对一方的当事人如果基于对行为人的信赖，而为或不为一定行为，则该行为的发生是以当事人弃权为前提的。再基于诚实信用原则，如果在没有正当理由的情况下，比如重大情势变更或相对方当事人同意等等情况，允许当事人作出相反的意思表示，则会使得民事法律关系处于不稳定的状态，而且也不利于相对方当事人权益的保护，尤其是在相对方当事人为行为人的弃权行为付出对价的情况下。

而在我国的保险法律规范体系中，却明确规定有弃权及禁反言原则。我国保险法第十六条第六款规定了禁反言原则，保险法司法解释（二）第七条规定了弃权原则。我国系成文法系国家，只能严格依照法律规定审理案件，在法律适用时能依据法律条文的，应当尽量避免适用法律原则。因此，正确适用弃权及禁反言原则成为本案的关键。

回归到本案当中，夏晖公司在与安得公司签订的运输合同中通过明示的方式弃权，而安得公司基于信赖认为夏晖公司会依照合同约定弃权，因此作出了履行合同行为，因此夏晖公司基于民法上的禁反言原则，在没有与安得公司合意变更该约定的情况下，不得单方作出相反意思表示，向安得公司主张权利。至于夏晖公司为何放弃权利，属于夏晖公司的自愿行为，并非本案应当审查的范围，基于民法上意思自治的原则，人民法院应当尊重市场主体对于自身权利或义务的安排，既有可能双方存在共同利益而形成关联共同体，也有可能安得公司基于夏晖公司的弃权而支付了某种对价。总之，双方既然达成了协议，那么基于契约精神，应当尊重双方当事人的约定。夏晖公司事后出具的说明，单方表示同意美亚保险公司行使代位求偿权，违反了民法上的禁反言原则。在双方存在有合同约定的情况下，单方变更意思表示无法推翻合同的效力。

本案中安得公司以及太平洋保险公司均主张美亚保险公司违反了保险法上的弃权及禁反言原则并不准确，应当予以指正。如上文提及，因安得公司并非保险合同的当事人，因此无权依据保险合同抗辩，其抗辩权的基础来源于其与夏晖公司签订的《运输服务协议》中的约定，因此其应当主张的是民法上的弃权以及禁反言原则。

再回到美亚保险公司与夏晖公司的保险合同关系当中，本案所涉运输合同成立在先，而所涉货运险批单出具在后，因此美亚保险公司在承保时明知夏晖公司已预先弃权，这一点与其在保险合同中作出同意放弃行使代位求偿权的意思表示可以相互印证。美亚保险作为专业的保险机构，具有比一般商事主体更加专业的保险知识，可以通过精算方法准确计算出被保险人事先弃权致其无法行使代位求偿权的情况下所应当收取的保费。此处方才适用保险法上的弃权及禁反言原则，根据我国保险法第十六条第六款以及保险法司法解释（二）第七条的规定，美亚保险公司应当承担保险责任，无权拒赔。

须要指出的是，本案所涉保险合同为商业财产险，美亚保险公司的行为并非无偿，而是可以通过保费获得对价。根据权利与义务相一致的原则，美亚保险公司收取了足额保费就应当赔付，否则有违保险法公平及最大诚信原则。这样一来，方才使保险精算基础得到尊重，在符合保险对价平衡原则的前提下，满足投保人的合理期待。

（作者单位：广州市中级人民法院）