代驾驾驶员在执行职务过程中发生交通事故造成他人损害的，应由代驾（软件）公司承担雇主侵权责任

——陶某诉赵某等机动车交通事故责任纠纷案

【案号】 （ 2015）沪一中民一（民）终字第 1373 号

【来源】 人民司法·案例

案例要旨

目前新兴的代驾业务，是被代驾人与代驾公司之间形成委托合同或服务合同关系。被代驾人委托代驾公司指派驾驶员驾驶车辆，其对机动车不再具有运行支配和运行利益，在发生交通事故时应排除被代驾人的损害赔偿责任。代驾驾驶员与代驾（软件）公司之间形成雇佣关系。代驾驾驶员在执行职务过程中发生交通事故造成他人损害的，应由代驾（软件）公司承担雇主侵权责任。代驾公司在承担连带责任之后可视情况向代驾员追偿。

案号

一审：（ 2014）浦民一民（初）字第 37776 号

二审：（ 2015）沪一中民一（民）终字第 1373 号229

案情

原告（被上诉人）：陶某。

被告（被上诉人）：赵某、 A 公司、 C 保险公司。

被告（上诉人）： B 公司。

2013年 3 月 9 日晚，在上海市浦东新区某饭店聚餐的被告 A 公司的员工潘某通过被告 B 公司的官网电话联系代驾服务， B 公司在受理后将代驾服务信息发送给被告赵某。被告赵某在收到信息后随即赶至该饭店，在与潘某签署代驾服务确认单后驾驶车主为被告 A 公司的小型客车离开饭店。当晚，被告赵某驾驶该车行驶至葡萄路十字路口处，因未让右侧车辆先行，不慎将驾驶电瓶车行驶至此的原告撞倒，致使原告车损人伤。经交警部门认定，被告赵某负事故全部责任，原告无责任。事发后，原告被送至医院住院治疗，为疗伤共支出医疗费 36369.65 元（其中原告自付 644.30 元，被告 B 公司垫付 35725.35 元），并住院治疗了 16.5 日。后经华东政法大学司法鉴定中心鉴定原告构成十级伤残。

另查明，被告 B 公司系专门从事科技开发和代驾服务的公司，代驾服务手机软件“e代驾”系由其开发。 “e 代驾”包含代驾客户软件系统及代驾驾驶员接单软件系统，当客户在手机端安装“e 代驾”代驾客户软件后，即可以通过该软件的定位查找功能查找代驾驾驶员完成代驾服务，亦可以通过拨打该软件主页界面的电话联系代驾服务。代驾驾驶员接单软件系统由被告 B 公司安装于由其分配给代驾驾驶员使用的专用手机中，代驾驾驶员开启软件系统后即被认为处于可接单状态，退出软件系统即表示不接单。代驾驾驶员亦接受被告 B 公司的短信派单任务，本案被告赵某即接受了短信派单。

还查明，被告赵某经朋友介绍在被告 B 公司上海办事处报名并经考核后成为代驾驾驶员，按约定交纳了 500 元信息费后领取了工作服、胸卡及专用手机，但未签署书面协议，双方仅口头约定了彼此的权利与义务。

原告陶某诉称，该事故造成其医疗费等各项损失 11 万余元；要求先由被告平安财险上海分公司依次在交强险及商业三者险的责任限额内承担赔偿责任（要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿）；不足部分由被告赵某及被告 A 公司承担连带赔偿责任。

被告赵某辩称，对原告所述交通事故的基本事实及责任认定均无异议；事发时，其系接受被告 B 公司指派完成代驾服务，属于职务行为，故赔偿责任应由 B 公司承担，其不应承担责任；事发后，其支付了 1000 元给 B 公司，公司答应处理后续赔偿问题。

被告 A 公司未具答辩。

被告 B 公司辩称，对原告所述交通事故的基本事实及责任认定均无异议；公司与被告赵某签署有合作协议，明确了双方系合作关系，公司仅通过手机软件“e 代驾”提供服务信息，由被代驾人自由选择代驾司机完成代驾服务，代驾服务完成后费用亦由被代驾人与代驾司机直接结算，公司仅收取每单 5 至 20 元的信息费用，故被告赵某不是公230司员工，事发时并非职务行为，事故责任应由被告赵某自行承担。事故后，考虑被告赵某无力垫付医疗费，故公司从人道主义出发为原告垫付了医疗费 35926.95 元，要求在本案中一并处理。

被告平安财险上海分公司辩称，对原告所述交通事故的基本事实及责任认定均无异议，认可事故车辆于事发时在其处同时投保有交强险及商业三者险，同意保险责任限额内依法承担赔偿责任。

审判

上海市浦东新区人民法院审理后认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的成立以及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故发生于机动车与非机动车之间，并经相关职能部门认定，被告赵某负事故的全部责任，原告无责任。故对原告的合理经济损失，确认由被告平安财险上海分公司依次在交强险责任限额及商业险范围内进行赔偿；超出保险范围的部分，在确定赔偿责任主体后，由赔偿责任人予以赔偿。

本案主要的争议焦点如下：第一，原告损失中超出保险理赔范围的部分由谁承担；第二，原告的合理损失如何确定。

对于争议焦点一，法院认为：第一，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中机动车所有人为被告 A 公司，其员工通过委托代驾服务协议将机动车实际使用权转移给被告赵某，其作为机动车所有人仅在对损害的发生存在过错的情况下才承担赔偿责任。现原告并无证据证明被告 A 公司对损害的发生存在过错，故其要求被告 A 公司承担连带责任的请求，本院不予支持。

第二，被告赵某是否属于执行职务行为，其与被告 B 公司是何关系？首先，从事发当时的情形来看，被告赵某系收到被告 B 公司的短信通知，要求其完成代驾服务，且通过代驾服务确认单可以认定，委托代驾服务协议系由被告 A 公司与被告 B 公司签订，被告赵某并非协议当事人，故被告赵某的代驾行为系接受被告 B 公司的指令为履行协议作出的特定行为。其次，从被告赵某与被告 B 公司的约定来看，被告赵某系经被告 B 公司考核并认可的代驾驾驶员，在其代驾服务过程中，必须接受被告 B 公司制定的规章制度及行为规范，并需穿着公司统一的制服及胸卡，故被告赵某在工作时间内接受被告 B 公司的管理。

另外，被告赵某根据被告 B 公司制定的标准收取费用，对于代驾费用被告赵某并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应报酬。

最后，从雇佣关系的特征来看，雇佣关系是指当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受231另一方当事人的安排指挥，并以此获取劳动报酬的法律关系，本质特征在于一方当事人接受另一方的一定管理，并向其提供劳务以获取报酬。本案被告赵某与被告 B 公司之间符合雇佣关系的一般特征，应认为双方之间属于雇佣关系。

综上，本院认为被告赵某事发时在执行职务过程中，属于职务行为。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故对于原告损失超出保险理赔范围的部分，应由被告 B 公司基于职务关系承担。被告 B 公司抗辩其与被告赵某之间系合作关系，但从协议的内容来看，被告赵某仅以劳动换取报酬，既不对被告 B 公司的经营承担风险，也不享受除劳动报酬以外的其他利益，其实质仍为雇佣，故对被告 B 公司的抗辩本院不予采纳。

综上原告的各项合理损失，依照道路交通安全法第七十六条第一款第（二）项，侵权责任法第十六条、第十九条、第二十二条、第四十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 9 条，保险法第二条、第六十五条第一款、第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 16 条，民事诉讼法第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告 C 保险公司于本判决生效之日起 10 日内赔偿原告陶某交强险及商业三者险保险金共计 126633.03 元（其中精神损害抚慰金 5000 元在交强险内优先赔偿） ;二、被告 B 公司于本判决生效之日起 10 日内赔偿原告陶某 3716 元（已实际给付元，原告陶某于本判决生效之日起 10 日内返还被告 B 公司 32210.95 元）；三、驳回原告其余诉讼请求。

一审后，被告不服，上诉于上海市第一中级人民法院。该院在二审中经调解结案，被告撤诉。

法院评论

因代驾引发的法律纠纷越来越频繁地出现，如何认定代驾涉及的民事法律关系，对各方的合法权益影响甚巨。在机动车导致第三人受害的侵权案件中，保险公司承担保险范围内的责任自属当然，争议较大的问题在于：第一，机动车所有人（被代驾人）是否应承担赔偿责任？第二，软件（代驾）公司与代驾驾驶员构成何种法律关系？是否应承担雇主侵权责任？第三，软件（代驾）公司与代驾驾驶员之间如何划分赔偿责任？

一、有偿代驾中被代驾人赔偿责任的排除

（—）道路交通事故侵权责任主体的认定原则

关于机动车一方作为责任主体的认识标准问题，理论上主要采危险责任的理论构成。

危险责任的基础在于危险来源或危险开启理论、危险控制理论、报偿理论及损害分散理论。

危险来源、危险开启及危险控制理论都认为机动车运行存在侵害他人的高度风险，因此开启、支配机动车这一危险源的车辆所有人或实际支配人应该承担民事责任。报偿理论认为从危险活动中获利的主体应承担危险活动可能造成的损害后果。而损害分232散理论则认为，机动车事故的损害后果可经由商品服务的价格机能及保险予以分散。

【张新宝、解娜娜： “机动车一方：道路交通事故赔偿义务人解析”，载《法学家》2008年第 6 期】据此，我国司法实务上引申出交通事故赔偿责任主体认定的运行支配和运行利益的二元标准。 “所谓运行支配通常是指，可以在事实上支配管领机动车之运营的地位。所谓运行利益，一般认为是指因机动车运行而生的利益。 ”

（二）运行支配和运行利益的适用辨析

司法实践对适用运行支配和运行利益认定责任主体并无争议，但由于两者涵义本身较为抽象，需要法官根据情况具体进行解释和认定。对于如何确定运行支配和运行利益的范围，理论上存在广义说和狭义说之分。 “广义说指‘运行支配’不仅包括具体的、实际的支配，如机动车实际驾驶人驾驶、机动车实际所有人驾驶等情形，还包括潜在的、间接的支配，如机动车出借、出租、挂靠经营等情形； ‘运行利益’不仅包括因机动车运行而直接取得的利益，如运费所得等，还包括间接利益，如精神上的享受、人际关系的和谐等。狭义说指‘运行支配’仅包括具体的、实际的支配， ‘运行利益’仅包括直接的物质利益。 ”【廖焕国：《道路交通事故侵权责任》，法律出版社 2010 年版，第 187-188 页】

如采广义说，人际关系的和谐也为运行利益，间接控制亦为控制，则在借用情况下，出借人仍为责任主体，显然与侵权责任法第四十九条相悖；而狭义说仅以实际支配及直接的物质利益认定责任主体也并非周全，如以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故，被挂靠人虽然并未实际掌控车辆，但被挂靠人可对挂靠车辆的运行进行控制、支配，获取运行利益，因此应与挂靠人承担连带责任。【《最高人民法院〈关于道路交通损害赔偿司法解释〉理解与适用》，人民法院出版社 2012 年版，第 55 页】且该运行利益不限于管理费等经济利益， “如因接受挂靠而使单位规模扩大、市场占有比例提高、影响力增大等，均是其所获利益。 ”【《最高人民法院〈关于道路交通损害赔偿司法解释〉理解与适用》，人民法院出版社 2012 年版，第 55 页】尽管法律规定不能穷尽生活中机动车所有人与使用人相分离的各种情形，但通过对典型案型的法律规定和司法实践的总结，能为认定运行支配和运行利益确立可供参考的导向。

首先，从我国司法实践看，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 3 条、第 7 条规定，机动车的所有人无论过错均需承担责任的情况包括：挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车被挂靠人、培训驾驶人员的培训单位。

两者的共同之处在于既能一定程度上控制机动车，且从机动车运行中获得经济利益。而法律上明确规定所有人无过错不承担赔偿责任的情况包括：借用及租赁、车辆实际交付未办理所有权转移登记、被盗及被抢以及他人未经允许而驾驶。在这些情况下，所有人都无法直接支配机动车，因而不符合运行控制标准。

此外，酒店、宾馆等服务场所在提供泊车、代驾服务过程中发生交通事故时，酒店、宾馆等服务机构为责任主体，233因为“在酒店、宾馆提供泊车或者代驾服务过程中，车辆的运行控制权在酒店、宾馆方，因为代驾员是其提供的。无论是否收费，酒店、宾馆的做法都是为了带动客源，增加其盈利，因此，也享有运行利益。 ”【《最高人民法院〈关于道路交通损害赔偿司法解释〉理解与适用》，人民法院出版社 2012 年版，第 99 页】综上，基于司法实践情况分析，对运行支配和运行利益的认定趋向于实际的控制和物质利益标准。

（三）代驾过程中运行支配与运行利益的辨明

代驾中存在代驾人与被代驾人两方主体，前者为机动车使用人，后者一般为所有人，两者何为责任主体，亦需根据运行支配和运行利益分析。代驾分为无偿代驾和有偿代驾。

无偿代驾是指代驾人不向被代驾人收取费用而自愿将被代驾人送至目的地的行为，一般发生于亲人、朋友等熟人之间；有偿代驾则是指代驾人向被代驾人提供驾驶服务并收取相应费用的行为。对于无偿代驾，最高人民法院民一庭认为： “驾驶人为了车辆所有人的利益无偿代为驾驶车辆发生交通事故，所有人对车辆既具有运行支配，也享有运行利益，应承担赔偿责任。 ”【王友祥、秦旺、黄维： “无偿代驾发生交通事故，如何认定无偿驾驶人和车辆所有人的责任”，载《民事审判参考与指导》第 57 辑，人民法院出版社 2012 年版】有偿代驾中所有人地位如何暂无定论。

在无偿代驾纠纷案【王友祥、秦旺、黄维： “无偿代驾发生交通事故，如何认定无偿驾驶人和车辆所有人的责任”，载《民事审判参考与指导》第 57 辑，人民法院出版社 2012 年版】中，法院认为被代驾人享有运行利益及运行支配，故应承担代驾人侵权导致的赔偿责任。笔者认为，被代驾人承担责任的依据在于在无偿代驾中，代驾人与其为义务帮工关系【王友祥、秦旺、黄维： “无偿代驾发生交通事故，如何认定无偿驾驶人和车辆所有人的责任”，载《民事审判参考与指导》第 57 辑，人民法院出版社年版】，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第 13 条：义务帮工一般是指帮工人在没有法定或约定义务的情况下，无偿为他人提供劳务的行为。义务帮工一般具有无偿性、临时性、劳务性等特征。被帮工人应承担帮工人在帮工活动中致人损害的赔偿责任。换言之，无偿代驾虽属机动车所有人与使用人分离之情形，但不得类推适用侵权责任法第四十九条令使用人承担责任，而是机动车使用人承担责任的例外，就此应对侵权责任法第四十九条采限缩解释。

在有偿代驾中，代驾人代替被代驾人行使车辆控制权，故其应具有运行支配。另外代驾人通过代驾获取报酬，显然具有运行利益。而被代驾人虽然被安全快捷送回至指定目的地，看似具有一定的运行利益，但该安全快捷抵达目的地的利益来源于其所支付的对价，而非车辆本身，亦即被代驾人如不支付对价委托代驾人驾驶车辆则无法达成此目标，因此，不宜认定其享有机动车的运行利益。故有偿代驾时，所有人与使用人的分离应类推适用侵权责任法第四十九条。

二、代驾（软件）公司与代驾员的法律关系及雇主责任

实践中代驾人多为兼职，并不与代驾公司签署正式的劳动协议，也不向代驾公司领取固定工资，而通常约定以代驾的次数换取报酬，如何界定两者的法律关系存在一定难度，尤其是在软件开发公司提供的代驾中尤为突出。

（一）代驾（软件）公司与代驾员之间的合同关系

“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。 ”【史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 291 页】无论是德国民法还是我国台湾地区“民法”，均有雇佣合同之明确规定。我国民法中并无雇佣的明确规定，仅在《人身损害赔偿司法解释》第 9 条规定了雇员侵权时雇主的赔偿责任。

现实生活中存在诸多雇佣关系，常常因雇佣双方之间未签署雇佣协议而导致认定的困难。如何识别雇佣关系存在雇佣契约标准、控制监督标准之分：雇佣契约标准以雇佣契约存在为前提，双方之间存在雇佣的明确约定，自属雇佣无疑，但以未有明确之约定即将诸多事实上的用工关系排除在雇佣之外则未免过于严格；控制监督标准认定的关键在于控制，即受雇人接受雇佣人的监督管理，服从雇佣人的指示。 “只要一方受他方选任监督而服劳务，不问其有无契约，有契约时亦不论其为何种契约，及有无报酬，乃至其所服务之劳动种类如何，期间如何，均包括在内。易言之，只要有选任监督关系即可，其他关系如何，则非所问。 ”【郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社年版，第 158 页】在我国司法实践中， “考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第（3）、（4）点是确认雇佣关系的核心。 ”【《最高人民法院<人身损害赔偿司法解释〉的理解与适用》，人民法院出版社 2004 年版，第 159-160 页】依照劳社部发〔 2005〕 12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。仅从构成要件来看，雇佣关系与劳动关系存在相似之处，都以劳务获取报酬，都接受用人方的管理，但劳动关系区别于雇佣关系之处在于，劳动关系中的劳动者表现出更强的人身依附性，劳动者隶属于用人单位，在用人单位的管理、监督之下从事劳动，而且在劳动关系中用人单位需要为劳动者办理和缴纳各种社会保险。相较而言，雇佣关系中雇员对雇主的人身依附性不强，管理也不如劳动关系严格，也无办理社会保险的义务。

故本文案例中，从代驾公司对代驾驾驶员进行选任、管理、较弱的人身依附性以及235未办理社会保险等方面进行考量， B 公司与赵某应成立雇佣关系，而非劳动关系。

（二）雇佣关系下代驾（软件）公司之雇主侵权责任

雇主就雇员因执行职务所侵害他人的损害应付赔偿责任，虽在各国法律中都有规定，但在雇主责任的构成要件即法律效果上却规定各异， “就其基本规范模式言，可分为两类，一为无过失责任，一为推定过失责任。 ”【王泽鉴：《侵权责任法》，北京大学出版社 2009 年版，第 418 页】无过失责任以法国民法为典型，其民法第 1384 条第 5 项规定主人及业主就其仆役及受雇人于执行事务所生损害负赔偿责任，亦即在雇员出现侵害他人的情况下，雇主无论是否存在过错应承担责任。在英美法中雇主责任被称为 Vicariousliability，有解释为代理责任，【史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 188 页】有解释为代负责任，【王泽鉴：《民法叙说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社年版，第 2 页】其规定雇主应就雇员的行为负责，而不以雇主本身存在过失为必要。采无过失责任原则的理由在于雇主通过雇员的劳动扩张了自己的活动范围，并从其劳动中获利，故对雇员所致损害，应负赔偿责任，才符合权利义务相统一的原则。

我国早期法律不承认雇佣关系，认为其与我国社会主义的政经体制相冲突，法律的空白给司法实践带来的难题显而易见。为解决司法实践的困难，最高人民法院在年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第 45 条从程序法的角度规定雇员侵害他人权利时，雇主为当事人。这一司法解释虽然是程序法的解释，其内容也不周延，但它毕竟对雇主侵权责任的必要性作出了反映。但在审判实践中，法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为在实体法找不到适用的依据。这一窘境直到年《人身损害赔偿司法解释》出台才得以化解，其第 9 条明确规定： “雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 ”从以上规定看，雇主就雇员在执行职务过程中造成的他人损害应对受害人承担侵权责任。如雇员因故意或重大过失实施侵权行为的，雇员与其雇主对受害人承担连带责任。

如以上述标准衡量，本案中代驾员接受代驾公司的指令，从事代驾活动，属于从事雇佣活动，也即属于执行职务行为，故而适用《人身损害赔偿司法解释》第 9 条或侵权责任法第三十五条，由雇主承担侵权责任。

至于雇主承担责任后，是否可以向雇员追偿，《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第1 款明确雇员故意或重大过失致人损害，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。但侵权责任法未有类似规定。笔者认为，新法如无规定，可适用旧法。此外，如果雇员因一般过失侵权时，雇主是否可以根据双方协议约定的违约责任向雇员追偿？在本件案例中，代驾公司即约定如果代驾员在代驾过程中造成车主车辆损失的，代驾驾驶员应履行一定的赔偿责任。笔者认为，根据意思自治原则，雇主和雇员之间赔偿责任分配内部236约定属于合同法的调整范畴，且该约定并不违反法律或公序良俗，因此，代驾公司可向有过错的代驾员追偿。