受害人提供的工资发放银行流水显示其并未因案涉交通事故被单位扣发工资且未提供有效证据证明其已将领取的工资交付他人的，对受害人主张的误工费不予支持

——张某义与乔某良、中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案

案件索引

一审：内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初1682号

二审：内蒙古自治区包头市中级人民法院（2020）内02民终2897号

再审：内蒙古自治区高级人民法院（2021）内民申1248号

基本案情

2019年8月18日11时40分许，乔某良驾驶小型客车由南向北行驶至与东门大街交叉路口处，在向东右转弯过程中，其所驾车辆后部右侧尾部与张某义所驾电动车发生碰撞，造成张某义受伤，双方车辆不同程度损坏。交警部门认定：乔某良负事故全部责任、张某义不负责任。事故发生后，张某义被送往医院住院治疗，经诊断为：胸12椎体压缩骨折。张某义治疗终结后，其伤情经鉴定，鉴定意见为：张某义伤残等级为十级，误工期180天、护理期90天、营养期90天。乔某良驾驶的小型客车在中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期限内。张某义向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项损失共计183440.41元（其中误工费29481.99元）。

法院裁判

内蒙古自治区包头市东河区人民法院经审理认为：1、关于张某义主张的误工费如何认定问题。张某义与包头高新人力资源派遣有限责任公司签订劳动合同，被派遣到包头市供电局科技博物馆工作。庭审中，乔某良及中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司对张某义工作情况不持异议，但对其工资扣发存在异议，认为2019年8月至12月张某义工资并未扣减，不应赔付误工费。因张某义提交的证据不足以证明其因伤误工实际收入减少的情况，故该项诉请一审法院无法支持。2、关于张某义主张的护理费如何认定问题。因张某义未提供证据，应按照内蒙古自治区居民服务业平均工资标准（91.65元/天）并参考鉴定结论计算，其中张某义住院19天计1741.35元（91.65元/天×19天），出院后71天按照上述标准的50%予以计算，计3253.5元（91.65元/天×71天×50%），共计4994.85元。故作出（2020）内0202民初1682号民事判决：中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿张某义各项损失共计142381.42元、返还乔某良垫付医疗费用300元，乔某良赔偿张某义鉴定费2970元。

一审判决作出后，张某义不服，提起上诉，请求撤销一审判决，1、依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费损失27037.8元，护理费8248.5元。理由如下：原审法院未支持误工费27037.8元系认定事实不清，显失公平。上诉人系包头高新人力资源有限责任公司派遣在包头市供电局电力博物馆的劳动派遣工，在开庭审理过程中，被上诉人大地保险公司也认可上述情况。上诉人因此次交通事故住院19天，因伤无法上班，经鉴定误工期为180天。上诉人工作单位系私营企业，非公益机构，因伤无法上班单位不会给其继续支付工资，这属于常识。为了保住这来之不易的工作机会，单位领导特批准其由其他同事代为倒班，收入由上诉人每月领取后按时转给代班同事。上述情况派遣单位包头高新人力资源有限责任公司和用工单位包头市供电局电力博物馆均可以证明。原审法院未支持上诉人误工费请求，对上诉人来说显失公平，属于错误判决。2、一审判决中关于护理费4994.85元的判决错误。上诉人伤残等级为十级，误工期180天，护理期90天，营养期90天。护理费是指生活需要特殊照顾或无法自理的人需要他人护理而支出的费用。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，一审法院计算的护理费在住院期间按100%认定，出院后的71天按50%标准认定错误，对上诉人显失公平。上诉人请求二审法院按鉴定意见确定的90天护理期，按每日91.65元认定护理费。

内蒙古自治区包头市中级人民法院经审理认为：1、关于被上诉人是否应向上诉人张某义赔偿误工费问题。本院认为，本案一审过程中，上诉人张某义提供的工资发放的银行流水显示其并未因本案交通事故被单位扣发工资，且其提供的内蒙古电力科技博物馆的证明不足以证明其将领取的工资交付给他人，故一审判决认定其因本案交通事故发生误工损失证据不足并无不当。张某义的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于一审判决确认的护理费是否有事实和法律依据问题。本院认为，内蒙古普德司法鉴定所作出的鉴定结论为张某义的护理期为90天，且包头市第三医院的出院总结中出院医嘱记载为“加强营养，需陪护”，并无张某义的护理等级为部分护理依赖的相关记载，结合张某义的伤情，一审法院确定张某义出院后的护理费按照50%计算不当，本院予以纠正，重新核定张某义的护理费为8248.5元（91.65元×90天）。上诉人张某义关于一审判决确认的护理费不当的上诉理由能够成立，本院予以支持。故作出（2020）内02民终2897号民事判决：部分撤销一审民事判决，改判支持上诉人张某义关于护理费的上诉请求。

二审判决作出后，张某义不服，申请再审。理由如下：1、原审判决未支持误工费系认定事实不清，显失公平。张某义受伤治理期间工友郭某生和刘某燕替其顶班，顶班期间工资收入由高新人力资源公司发放给张某义后由张某义将顶班工资支付给郭某生和刘某燕。以上事实工友郭某生和刘某燕可以证实，且用工单位包头市电力博物馆相关领导也均知晓。包头市电力博物馆系用工单位，电力博物馆出具的《证明》，证明张某义2019年8月18日交通事故受伤后至2019年1月18日工位岗位由包某音(先由郭某生顶替，最后期间郭某生退休由包某音顶替)和刘某燕顶替，其工资收入由张某义本人取出后交付给顶替人。包头高新人力资源有限责任公司系私营企业，并非公益机构。按照劳动法相关规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按照有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费远低于张某义的月平均工资。张某义因伤治疗期间派遣单位并非是按照劳动法相关规定以病假工资标准发放的工资，而是全额发放的工资。这一情形恰恰能够和张某义所述由工友顶班，顶班工资支付给工友的情形相吻合。综上，张某义因伤误工180日无法上班属于实情，由于原审法院认定事实错误并做出判决，损害了张某义的合法权益。张某义依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，提出再审申请。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张某义提供的工资发放的银行流水显示其并未因本案交通事故被单位扣发工资，且张某义未提供充分有效的证据证明其将领取的工资交付给他人，应由其承担举证不能的法律后果，二审判决认定其因本案交通事故发生误工损失证据不足并无不当。故作出（2021）内民申1248号民事裁定：驳回张某义的再审申请。

延伸阅读

1、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）

第七条　误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

2、《最高人民法院公报》2021年第6期案例：吴江市佳帆纺织有限公司诉周付坤工伤保险待遇纠纷案【案件索引】江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民终10330号【裁判要旨】劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。用人单位以侵权人已向劳动者赔偿误工费为由，主张无需支付停工留薪期间工资的，人民法院不予支持。