保险“免责”的权责思辨框架

【摘要】从保险法实践浮现出来的普遍现象看来，由于受到保险合同条款的制定程序、合同双方保险专业信息不对称等诸多因素影响，保险合同免责条款问题常常是保险法业务及司法实践中争议的焦点。对《保险法》中免责条款的相关规定和判例，不同地区的法院有不同的理解，造成“同案不同判”的现象屡见报端。

就上述问题并由此透视出来的立法规制及其权责分配上的争议，本文从立法和司法过程维度，从《保险法》第十七条这个例证入手，以保险功能及保险法原理为理论基础，就怎样明确说明义务的履行方式及履行标准，进行了相关解构。为进一步的相关思辨通则提供立法方面的说明，文章的第四部分结合前述二、三部分的论述基础提出了规制方法寻求的司法思辨路径。该司法思辨路径的提出以如下原则为依据，即某一险种的承保范围的分析，需通过对承保条款、除外责任及不保条款（隐性瑕疵或默示条款）的相互对照，方能既见森林又见树木，达至权责可预期性的合理合法的商事规治状态。本文的最后部分，则从笔者具体经办的案例及其举证责任入手，对承保条款、除外责任、不保条款和保险业及司法业界耳熟能详的“保险事故（peril）”、“最大诚信原则”、“有利于投保人解释”及“概括性保险”的动态含义、适用条件及其法律后果等等，加之以图解的方式提出了可预期、可循环的较统一的思辨过程分析通则及法权责的思辨框架。

【关键词】保险事故（peril）、承保条款、除外责任、不保条款（隐性瑕疵或默示条款）、保险法权责的思辨框架

正 文

一、保险法实践浮现出来的普遍现象

由于受到保险合同条款制定程序、合同双方保险专业信息不对称等诸多因素影响，在保险法业务及司法实践中，保险合同免责条款问题常常是争议的焦点。对《保险法》中免责条款的相关规定和判例，不同地区的法院有不同的理解，造成“同案不同判”的现象屡见报端。依本人理解，产生认识混淆的情况主要原因有：

（一） “不产生效力”定义不明确。不产生效力是指保险免责条款的可撤销性（即先合同义务引发的缔约过失责任）还是保险免责条款的合同适用及其生效问题（即保险合同的法定解除权作为保险合同形成权的一种表现形式）？

就上述问题，第一种观点认为，由于该条款未经提示和明确说明，投保人并不知晓其实质内容，故应推定其并未与保险人就该条款达成意思表示一致，故属于不生效条款。

第二种观点则认为，法律既然规定其后果为不发生效力，也就意味着该条款虽然成立，但依法律规定，相关条款会被裁决自始无效。

第三种观点认为，可以从体系解释的方法来解读《保险法》第十七条第二款的规定，并应借鉴我国《合同法》有关格式条款说明义务的规定来理解保险人违反明确说明义务的法律后果。然而我国《合同法》第三十九条并未规定违反提示和说明的法律后果。就此，最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，该司法解释第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”为此，保险免责条款的废止是通过投保人向法院行使申请撤销来实现。

（二）“免除保险人责任的条款”是否包括了隐性的免责条款（Implied restriction ）（即不保责任条款），就此应如何履行说明义务为当？

违反免责条款以外（即不保责任）的说明义务的效果，保险公司在保险条款的免责条款之外部分是否说明并没有加以规定，而确实又是属于保险公司可以有免责可能性的情况下（即概括性保险的情况下），如果不说明可能产生分歧，那么保险公司对上述情况应如何履行说明义务？其焦点简洁而言就是保险公司对上述情况应如何履行说明义务。

二、透视出来的立法规制及其权责分配上的争议

上述第一部分透视出来的客观上的法例律令规制及实践过程中包含主观因素的权责具体分配规程的争议问题[1]，其更多地是聚焦于一个重点问题上，即：立法和司法过程中，怎样明确说明义务的履行方式及履行标准？是提供明显的文件、条款凭证，另页声明文件、限时阅读完毕，还是还需进一步的证明确认，以供佐证？较高的认可做法是亲笔签名（On faith with express signature ），即英国普通法上有所谓“签字即为同意”规则,该含义是指：如果某人在文件上签了字，在不存在欺诈或者错误陈述的情况下，某人就要受其已签字的文件的拘束，至于他是否已阅读过内容或是决意束之高阁并在所不论；保险合同作为合同的一种，对此并不存在排除适用该规则的强有力理由。我国合同法对此虽未作明文规定，但解释论上均确认该项规则的适用。为此，如果投保人对保险公司已就保险合同中的免责条款向其履行了明确说明义务，且投保人对责任免除条款的概念、内容及法律后果均已知悉签字盖章确认的且合约上有明显的标志的，可以认定保险人履行了说明义务。然而问题是司法实践并非就此止步。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，保险人需对是否履行了明确说明义务承担举证责任。然而，保险人常常认为已按业界要求事前履行了必要的说明义务，额外举证似乎增加了保险公司合规营运的负担，进而欠缺公平。问题是保险人常常以“专业”为名将其应负的举证责任放置在有利位置，而所谓“专业”这一广泛的口头语，是否可以或如何才能转换成平实简洁的语言就有关提交资料予以说明，这里是否有个边界问题？对此，细想一下这则是个似是而非的问题，因为从一般合同法原理，在没有明确条文的情况下，将某项规则强行上升为一般适用并在某一个类别的合同，并从保险人单向要求“必须”去增加一些事实上的默示从而令保险合同有了一个完整的说法，并进一步可以顺利履行以便给予“商业效力”就足够了。但是以上这种想法本已混淆了商法事实默示适用的前提，即事实默示与法律默示是不一样，前者针对的不是像法律默示那样的一类标准格式合同，而仅仅是根据特定合同或合同条款制订默示情况，目的无非起源于填补个别合约中各方已获知的、十分具体细节且无需再加细言的漏洞（Ad hocgap-fillers）[2]；但对于现金价值及其计算方法、近因原则等十分技术性和概况性的问题，从投保人角度，是否已确实基本了解了它们的基本含义？因此，即使在团险这一类的非标保险合同的角度而言，也仅是合情合理但不足以存在免责之说，严格是客观需要且更应是必须的。为此，如何认定保险合同的法律默示或是事实默示，我们应思考如何调整这部分的举证责任分配，两种思考方法共同使用或会对继后的立法、司法有通论作用。

三、从保险功能及保险法原理还原法律事实的本来面目

（一）不能在保险免责条款的可撤销性问题上考虑，而应从保险免责条款的合同适用及其生效问题中思考

所谓“产生效力”，在此特定语境下，确切含义并非“具有约束力”，而是仅仅“被订入合同之中”。是否“具有约束力”需要结合《保险法》第十九条格式条款的内容控制、《保险法》第三十条不利解释两种制度、同时以合理性和公平性为基本标准对保险合同的格式条款进行规范和调整。只有上述三种制度相互配合，才足以保障投保人、被保险人的利益。鉴于在接下来的讨论里会涉及民商法有关“缔约过失责任”中的先合同性事宜，因此，对是否产生效力建议不能在保险免责条款的可撤销性问题上考虑，而应从保险免责条款的合同适用及其生效问题中思考。为能对此问题进行说明，我们不妨从《保险法》第十七条这个例证入手逐步解构这一争议悠久的法律问题。

（二）保险法第十七条的解构

《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容......”。该条文可分解为四个层次，即：

1、保险人应当向投保人说明

保险人的说明义务是根据法律规定而产生，不是一种直接义务（Primary duty），即是一种间接的义务（Secondary statutory duty），保险人的主要义务是承担保险责任，支付赔偿金或者是支付保险金（Underwriter ~ Undertaking）。保险人在实施说明行为时，投保人无法在说明行为上单就“说明”有明确的权利请求，此时保险合同尚未成立，投保人对保险人说明义务的请求权尚无保单成立之后所生的请求权为依据，其无法行使。因此，保险人的说明义务本身并非是合同订立后的约定性义务（即所谓的先合同性），而是一种通过法律明文规定的法定义务（法定性）。说明义务的根据主要有“最大诚信说”及“双务公平说”。其中“最大诚信说”有较高比例的认可度。在此，补充说明一下，普通法（以英国商法为代表）对合同法没有善意的要求，英国的合同法及其成例中也没有一个规定要求订约双方必须是“善意”（Good Faith），而对合同的普通法（尤其是英国合同法为代表的商法）解释，也从来不会以是否善意作出任何正向或反向的说明或扭曲。但单仅就个别商业活动和特别原因，则会通过立法的方式加以成文法式的提炼上升（其中上述“最大诚信原则（Utmost Good faith）”立法于1906年英国的《海上保险法》第17、18条并在1994年由英国贵族院作出的对保险人须负证明责任的更新判决就是这样一个的典型例证[3]）[4]。而另外或者就是对严重违反人类最基本的道德理念，启动违反“公共政策”解释机制加以应对[5]。然而，只是空泛强调善意不仅存在举证难的问题，而且还带来了法律机制上的不确定性。由此，说明义务就如标准举证责任安排一样，不论为谁均界定的是积极主动自发的说明（即主动性），而不可仅谈原则和一般道德问题。若此，针对《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”有关规定的理解，笔者认为，不论是传统英美普通法商事实践或是德国为代表之一的成文民事立法，如果确能在证据思辨及其实践得出谁应在一个时点或一段区间内须履行积极主动自发说明的，这才不失为罗马法传承下来有关“Bona fide”（诚信无诈）之可预期的、可操作的司法实践。

2、免除保险人责任的条款

在此前2009年及2014年保险法的修订时，将保险人需要明确说明的条款从原来的“保险人责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款”，也即《保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，写到合同和保险单里面就没有不重要的，每项都重要。关键不是看这些条款规定在保险单的哪章哪节哪个名目下，而是要从条款的内容及可能产生的实质效果来判断，可能产生部分或者全部免除保险人保险责任效果的条款（包括各类保险及保险医学等专业术语，其术语不是一般的医学术语），在性质上都应当属于保险人需要明确说明的条款。

为此，最高院在《保险法司法解释二》第九条也确认了上述说法，即保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上述司法解释第十条又规定保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。从保险法第十七条第二款的立法目的来看，保险人如果将之列为责任免除的条款，则应当就此类行为不属于承保危险范围向投保人作出明确说明，以使投保人在订立合同时对于此类行为造成的损失能否获得保险保障有充分、明确的预期。那么，问题是未获列举的隐性的免责条款尤其是针对意外险与健康险容易交集的部分是否应包含在内呢？这是将会在随后加以探讨的。

3、保险人在订立合同时

这是关于说明义务的实施时间。这个时间主要应该在签订涉及保险合同（正式主要条款）之前，应当把这个义务履行完毕。而保险合同一旦成立，则一般（如保险合同中有关投保人资料保全部分的变更等）不需要再履行该项义务。但是除了上述的一般情况外，还有比较特殊的情况，具体说有两种情况。一种是将旧保险合同转换到新保险合同时，保险人也需要履行一定程度上的说明义务。第二种特殊情况是中途追加或变更保险合同内容。

4、足以引起投保人注意的提示

足以引起投保人的注意，其行为可以是：使免责条款提示字体要大于其周围文字的字体；提示应当在保单的显要位置；提示应当记载免责条款内容的具体条款，且应当作出记录；保险条款中的免责部分内容应当加黑印制等等。

5、该（保险合同）条款的内容

保险人履行说明义务，即说明什么、何种内容必须说明，这是说明义务的最关键之处。一般归结为明示约定的免责条款和默示的免责条款。普通比较容易识别，上面就写免责条款。但是默示的免责条款就不写“免责”了，多是采取推论的方式，意味着对其他的所有事项都不承担责任。有观点认为，默示条款不值得太多讨论。因为存在默示条款的拟写及创设意味着对方不诚信。试图减轻本方责任，加重对方责任，所以主张默示条款不要写，写了法院也不会认。然而，不写不意味着没有！在司法实践中面临“默示的免责问题”时，是否有一个判断规则可寻？这才是更为关键的。为此，首先应看到这类条款虽然也免除了保险人的责任，但这是依据法律明确规定直接产生的法律后果，即使保险合同中没有约定，在符合法律规定的情形下，保险人也可直接依据法律规定不承担保险责任。而法律的明确规定，通常认为是所有受其约束的人都应明知的，无需由合同当事人进行解释。对于这类情况是否仍有必要作为宣示性条款由保险人举证出来，以作为可免除保险人明确说明的义务？这里的法律不仅限于保险法，包括适用于保险合同的其他法律、行政法规的列举性条款。通常保险人举证不力的仍会面临承担概括性保险承保责任的风险。因此，我们同样认为写到合同和保险单里面就没有不重要的，每项都重要。

对于默示免责条款的处理方法十分重要。有很多属于保险人不保险的项目（即默示免责条款），一般不会规定在保险条款的免责事项中，这些项目尤其需要保险人履行说明义务。对于市场普遍存在的常发性、容易存疑的问题（如：针对意外险与健康险容易交集的部分）尤需如此。为此处理的原则是：

（1）在说明方面要尽量有针对性，特别是每个产品，每一个被保险人、投保人，依不同情况给予明确的解释。

（2）在保险精算可区分条件成熟的情况下，保险人应当及时明确增列或排除保险责任范围。

（3）如果在司法实践上确实发生“默示的免责”的司法判断问题时，仍有赖于一个判断规则，此点不可忽视，以下我们可通过案例加以说明。

综合上述几点，北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》曾明确作出过如下规定，这倒是一个很好的例证及以上问题的小结，即：

1、保险人与同一投保人再次或者多次签订同类的保险合同时，保险人的说明义务可以适当减轻；但保险人仍然应当履行保险法规定的明确说明义务。

2、保险人未履行对一般保险条款的说明义务时，应当赔偿投保人或被保险人因此产生的实际损失。

3、保险人对保险条款的说明义务，不因保险合同条款是对保险法规定内容的合同化而免除。此规定就考虑了说明的范围和程度。

四、梳理与阐述：规制方法的寻求

（一）总规制原则

保险法第十七条（其中包括免赔额和除外责任），旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需通过对承保条款、除外责任及不保条款（隐性瑕疵或默示条款）的相互对照，始能既见森林又见树木。相反，若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见森林不见树木，如此对承保人不利；反过来，若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，如此对投保人不利。

（二）“免除保险人责任的条款”立法规制及其权责分配的再理解

1、剩余保险问题[6]

《保险法司法解释二》第九条二款，保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于（商业）《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上述司法解释第十条又规定保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。

试举一例说明，如《道路交通安全法》等法律法规严禁无证、醉酒驾车等高度危险行为，一般情形下，通常人都能了解醉酒驾车等高度危险行为属于违法行为，但是，并不是所有投保人都能明确知晓因醉酒驾车等违反交通法规的危险驾驶行为造成的损失不属于保险人承保的危险范围。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，在驾驶人未取得驾驶资格、醉酒等四种高度危险情形下发生交通事故的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。在日本的保险法理论中，曾就此指出过因不适合投保的人及行为而引发的“剩余保险”问题。对于该条列举的四种情形下，交强险的保险人到底在什么范围内承担怎样的责任，是仅垫付抢救费用并可向致害人追偿，还是不赔偿财产损失仅赔偿人身伤亡造成的损失后向致害人追偿，抑或是赔偿全部损失后追偿，曾经长期争论不休，各地法院的认定也不一致。

最高法院的立场前后不统一。具体可参见最高法院《关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函》（[2008]民一他字第25号复函）以及《关于如何理解和适用＜机动车交通事故责任强制保险条例（简称条例）＞第二十二条的请示复函》（［2009］民立他字第42号）。其后经最高院审委会讨论通过并于2012年12月21日起正式开始施行的最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2012］19号）第十四条、第十五条对此作出了明确规定，这样才在司法解释层面上处理了这一矛盾，即如何从保险法层面分离出来交给侵权法来处理。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2012］19号）第十四条、第十五条具体规定如下:二、关于赔偿范围的认定

第十四条、《道路交通安全法》第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括《侵权责任法》第十六条和第二十二条规定的各项损害。

《道路交通安全法》第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。

第十五条、因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：

（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；

（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；

（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；

（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。

为此，就上述可能存在的默示免责条款的有关处理方法是，从《保险法》第十七条第二款的立法目的来看，保险人如果将之列为商业保险责任免除的条款，则应当就此类行为不属于商业保险承保危险范围向投保人作出明确说明，以使投保人在订立合同时对于此类行为造成的损失能否获得保险保障有充分、明确的预期。

2、默示的免责条款（尤其是针对意外险与健康险容易交集的部分）的立法规制及其权责分配

（1）总体而言，违反免责条款以外（即不保责任）的说明义务的效果，保险公司在保险条款的免责条款之外部分是否说明并没有加以规定，而确实又是属于保险公司可以有免责可能性的情况下（即概括性保险的情况下），如果不说明就可能产生分歧。此外，主保险合同条款与附加保险合同条款存在差异，而且该差异对投保人是具有利害关系的。那么保险公司对上述情况均应负有说明义务[7]。

（2）分述而言，保险合同尤其是射幸程度较高的意外险保单，其可承保的保险事故（peril[8]）应有如下考虑[9]：

（2.1）约定限制；

（2.2）非约定限制（Implied restriction）（即非约定的除外不保，具体就是说并非契约约定，而是法律规定的除外不保）。具体表现形式：

2.2.1故意、重大过失；

2.2.2保险给付将有违法律精神（如被保人欺诈、骗保、已构成刑事责任等）；

2.2.3不具有偶发性（Fortuitous/Accidental）而是“事所必然”，其中具有较高的默示瑕疵（Inherent vice）。这种分析方法的意义在于有利于对于承保的保险事故，即风险（peril）有更具象的证据实体判断，如在责任险中，涉及偶发性的保单表述一般表现为“因偶发事故而发生”而在人身险涉及偶发性的保单表述则为：“由于身体偶发的伤害。”上述保险偶发性的类型由此可分为：纯粹由“偶发原因组成的偶发方法”所促成的偶发性和因“偶发原因”加上“非偶发原因”所促成的偶发性。如果案例偶发不是“事所必然”的话，这将会是:

a.默示瑕疵属于法定除外不保；

b.自然的损耗属于法定除外不保；及

c.周期性的损失属于法定除外不保。

五、案例分析、批注及其结论

（一）案例概要

原（梁女士）、被告（保险人）自2006年开始便签订意外伤害及意外费用补偿医疗保险合同，至2010年再次续签涉案保险合同，内容为意外伤害保险以及附加意外费用补偿医疗保险合同（组合保险）。合同约定，被保险人为原告配偶何**；受益人为原告人；保险费为X元（意外伤害保险）和Y元（附加意外费用补偿医疗保险）；保险金额为100000元（意外伤害保险）和10000元（附加意外费用补偿医疗保险），合共110000元；每期保险期间均为1年，且原告均按期缴费。涉案保险合同的条款均没有明确规定意外伤害当中的非疾病的客观事件具体范围是什么！，标准的说法：“遭受外来的、突发的、非本意的、非疾病的客观事件直接致使身体受到损害，属于意外伤害”，惟涉案保险合同的条款均没有明确规定意外伤害当中的非疾病的客观事件具体范围是什么，在续保时，保险公司也无另行要求何**及其投保人，另行附加予以如实告知责任。

2010年10月26日，被保险人因发热先后到镇医院、区医院求医。2010年10月27日，被保险人因病情未现好转，持续出现发热、咽痛、头痛，转至医科大学入院治疗，入院诊断肝、肾功能损害并怀疑感染流行性出血热、感染性休克。2010年10月30日，院方抽取被保险人血液送往广州疾控中心进行检测。2010年11月2日，被保险人死亡。2010年11月4日，广州疾控中心检测报告证明被保险人显示流行性出血热抗体阳性>1：80，即其死因为流行性出血热。

然而经查实，被保险人经常居住在承包的鱼塘侧，根据原告提交给被告申请理赔的材料“事情经过简述”一文中，在事发前的一个月左右，被保险人为灭鼠而采取电击的方法，不小心踩中了一只老鼠而被其咬了一口右脚，被保险人见伤口不太严重就自己用药水简单消毒，过了几天，见伤口愈合了便没再去留意。2010年11月20日向被告申请保险金给付。被告在受理后，除原告已向被告提供了证据清单上列明的所有资料外，被告在法定时限再无要求其他与本案有关的明确的补充证明资料。2011年1月8日，被告向原告发出《拒接给付保险金通知书》，以无证据证明被保险人死亡系因合同约定的意外伤害所致为由拒绝向原告支付保险金。2011年3月2日，经过投保人申请被告复议后，再次被拒绝给付意外身故保险金。

梁女士就此诉至法院，判决情况：

1、（2011）穗越法民一初字第3461号- 判决驳回原告全部诉请；

2、（2012）穗中法民一终字第1246号- 撤销（2011）穗越法民一初字第3461号判决；判令被上诉人支付上诉人保险赔偿金额为人民币110,000元及诉请的逾期利息。

（二）分析及批注

就梁女士提起的意外险一案而言，可作如下理解为：被保人的感染流行性出血热的概率（A）及其与被保人肝、肾等脏器功能衰竭致死概率（B）的因果关系会有两个大类：

第一类的第一种是，A=1%（小概率），B=98%（高概率），A/B约等于1%（小概率）；

上述第二种则A=1%（小概率），B=1%（小概率），尽管A/B约等于1% 是小概率，如被保人死亡，则亦必有97%的可能是有其他问题（如疾病）介入。

第二类的第一种，又是另一种小小的变化，即：A’=98%（高概率），B’=1%（小概率），A’/B’约等于98%（高概率）。

而上述第二种都又为A’=98%（高概率），B’=98%（高概率），故A’/B’仍为98%（高概率）。

在上述两类情况下，只有第一类第一种情况中，即A=1%（低感染概率），具有较高的偶发性，B=98%（高死亡概率）为A偶发性后的持续性后果，且两者合并的最终结果（A/B）依然约等于1%（小概率），其仍然具有很高的偶发性（Fortuitous/Accidental），故此为保险法上的可承保的保险事故（peril）。

而在上述其他情况下，情形则刚刚相反，它们不是第二类第一种的“事所必然”，就是有第一类第二种下的其他因素的高度介入（>51%以上），即A’=98%（高感染概率），不具有偶发性。另在第一类第二种情况下，被保人的死亡，在B’=1%的情况下，则必存97%其他问题（如疾病）介入，也就是说，B’中必存在其他介入因素，故此等情形同样不有偶发性[10]。

（三）结论：上述两者均不为保险法上的可承保的保险事故（peril），案例事件落入概括性保险范围。

就此，梁女士意外险一案中的因果关系之法律判断可作如下初步小结：流行性出血热与是否容易被感染到上述该等病毒有直接的关联关系。如流行性出血热是一种很容易被感染及发生的疾病，则属于保险人有权不予承保的默示瑕疵（Inherent vice）。

相反，如果流行性出血热是一种不容易被感染，但在发生感染后并不容易死亡的疾病。惟被保人还是死亡了，则说明被保人的死亡已介入了其他因素，故疾病会成为被保人死亡的明显原因，鉴于疾病不是意外险的承保范围，而死亡已介入的其他因素，也不存在身体外在的明显情况（如原来所指出的鼠类接触等），故保险人亦有权不予承保意外险。

这就是说，只有且如果被保人是低感染机会（1%），且一旦被感染后，高概率地被误诊为一般发热症，而只使用一般的消炎药而非杀病毒药时，其紧接就会被高概率地迅速致死（98%）的话，就应构成保险意义上的可承保风险（Peril）。作者及其办案小组在梁女士意外险所作出的尽责调查情况后，其结果不落入前述两类，而在四种情况下作出比较后，会更精确地作出研断。此外，承保内容是否清楚界定保险事故范围（Coverage Scope of Peril）也是我们加入考量的重要因素。一般而言，保单可分为概括性保险的保单（All risk insurance Policies）和列举性保险的保单（Specialrisk/Named Policies ）。对于前者，疑点归于拟写人（即保险人），即在保单文字解释后，可运用不利于保险人解释的原则（Implied exception proof by insurer otherwise should be insured）研断。此外，作出上述两者区别的好处还在于，可以使保险人“默示除外约定”（an implied exception）会被否定。通过代理律师以上述分析加以贯穿，二审法院撤销一审判决，判令保险人支付保险赔偿金额及其诉请的逾期利息则是必然之事了。

总之，上述案例给我们强调了如下结论：

第一、保险法（其中包括免赔额和除外责任），旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需从承保条款、除外责任及不保条款（隐性瑕疵或不论法律上或事实上的默示条款）相互对照，始能既见森林又见树木。相反，若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；反过来，若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，如此对投保人不利。

第二、保险法中所述的“最大诚信原则”即便是游走于形如1906年英国《海上保险法》第17、18条所述被保险人投保时之披露责任及基于1994年英国贵族院作出之要求保险人有责证明被保险人披露严重有误之更新判决及其日后重于保护消费者扩充边界的这两者之间，我们面对保险合同产品日益多样化而产生的法律默示或是事实默示的情况也不论如何，我们的立法维度将应更为客观，权责安排及司法举证责任分配亦同样或会对继后的司法将应有更通常的指导作用。就此也才能达至权责可预期、可循环的合理合法的商事规制状态及法权责的思辨分析通则与框架。

下图是作者及其办案小组为赢得上述案例二审判决全部翻案胜诉的可视化

尾注：

[1]笔者认为的“客观上的法例律令规制及实践过程中包含主观因素的权责具体分配规程”，其思路起源主要来自于德国法学家鲁道夫冯 耶林（Jhering ,R.V.）对德文Recht在其著名的《为权利而斗争》一文中的通说理解。上述那个德文单词在英美法英文和中国法汉语中较难用一个习惯专业用词或词组与其准确对应。该通说主要为：

（1）“之于为法权而斗争我们必须遵循的两个方向，是通过 Recht 这个词的双重意义所标明的——客观意义的法（das Recht im objektiven Sinn）和主体意义的权利（das Recht im subjektiven Sinn）。据其前一方向，斗争伴随着历史上的抽象法的产生、形成和进步；据其后一方向，斗争是为了实现具体的权利（Rechte）”。

载（当代德国法学名著）《为权利而斗争》［德］鲁道夫冯 耶林（Jhering ,R.V.）著, 郑永流译, 法律出版社，2012年11月版　第3－4页;

后来耶林对上述那段话修改和扩充为：

（2）“众所周知，Recht这个词是在双重意义上被使用的，即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和，即生活的制定法秩序，主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht在这两个方向上都遭遇抵抗，它不得不在这两个方向上克服这种抵抗，也即，必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象，但我不应忽视我的主张：斗争是Recht的本质，这在第一个方向上也证明是正确的（1891年第10版，4页）”

郑永流　文《为“什么”而斗争》　载（当代德国法学名著）《为权利而斗争》［德］鲁道夫冯 耶林（Jhering ,R.V.）著,郑永流译,法律出版社，2012年11月版　第79－89页。

[2]按杨良宜先生的说明，普通法中合同法（尤其是英国合同法）在合同解释方面，除明示定明的条款字句之后，针对合同条款，还有从法院、仲裁庭角度加入的法律默示和事实默示条文（或称隐含条款）之分。前者是一般适用在某一个类别的合同，而且是在没有明示条文针对的情况；它可以根据一些较“广泛的考虑”，例如是政策考虑或从整体看是合理。通常签约方如果不喜欢某一个法律默示的条文，可以明示条文加以对待和处理。后者则不是一般适用而只是在个别合约中的不同情况，就此情形，假设双方应该有订约意图但没有在合同内明示规定或针对的情况下，法院、仲裁庭当必须小心不去改写合约且只有满足了一些严格的考验才去能作出默示。

载《合约的解释－规则与应用》　杨良宜著, 法律出版社，2015年3月版　第七章及第455页;

[3]Pan Atlantic Insurance Co. Ltd and Another v. Pine Top InsuranceCo. Ltd（1994）2 Lloyd’s Rep.427.

[4]见《合约的解释－规则与应用》　杨良宜著, 法律出版社，2015年3月版　第一章概述及第3－4页;

[5]见《合约的解释－规则与应用》　杨良宜著, 法律出版社，2015年3月版　第一章概述及第5页;

[6]《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，在驾驶人未取得驾驶资格、醉酒等四种高度危险情形下发生交通事故的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向加害人追偿，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。而笔者认为的所谓“剩余保险”问题，类似于日本保险法里的因不适合投保的“剩余”风险人员及其责任行为，而引发的对世权性质的事故责任处理问题。

[7]《保险法》第十七条 （其中包括免赔额和除外责任）旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需从承保条款、除外责任及不保条款/项目（隐性瑕疵）相互对照，始能既见森林又见树木。若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；反过来，若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，这种“若无即不”简单推理的处理方法，也是对投保人不利的。以上这种隐喻，与上述总则是等价的。

[8]根据中国保监会文件解释，即为：造成损失的直接的或外在的事件。根据德国保险合同法、台湾保险法也是同样解释。

[9]下文，主要载录于《新保险法-保险契约法的理论与实务》（保险法台湾学者刘宗荣 著）

[10]这也理解为“事所必然”的变种，即，其中必有具有较高的隐有瑕疵且B’=1%（低死亡概率）不构成A’的连续性后果。

作者：全朝晖律师，广东广信君达律师事务所高级合伙人