02、格式条款的订入规则

《民法典》沿用了《合同法》第39条格式条款订入规则的规定——格式条款提供方缔约过程的信息披露义务。格式条款承载的内容被纳入合同之后，对相对人是否具有法律约束力，必须要符合该订入规则。当事人就格式条款的效力发生争议时，首先就要对纳入合同的这些条款进行订入审查，而后才是效力审查。

一、遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务

不得利用优势地位损害相对方的权益，不得利用相对方的无经验或者利用自己的优势地位，致民事主体之间利益关系失衡，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，这是对格式条款提供方的基本要求。《民法典》第496条进一步强化了第6条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”规定。另，《保险法》第11条也规定，“订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第114条“保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定，公平、合理拟订保险条款和保险费率，不得损害投保人、被保险人和受益人的合法权益。”保险交易目的在于危险的转移，此特定交易目的使“交易公平”在保险领域内衍生出一个独特的内涵（对价平衡原则）——合同成立之时，危险与保费形成的对价平衡关系，体现精算层面的数理公平。这是确定保险合同当事人间权利和义务的出发点和落脚点。

二、采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明

格式条款虽限定了缔约自由（合同内容自决），但条款是否被订入合同仍需以相对人知悉或了解为前提，需要符合合同订立从要约到承诺的过程。法律规定格式条款提供方“提示”、“说明”的过程其实就是提供方发出要约的过程，相对人知悉或了解后表示接受该条款即为承诺，此时相关格式条款才有成为合同内容的可能性。《合同法》第39条要求格式条款提供方需“提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，履行“提请注意”的义务。《保险法》第17条也赋予了保险人在订立保险合同时对“免除保险人责任的条款”负有“作出足以引起投保人注意的提示”义务。《民法典》第496条将《合同法》条文表述的“提请”更改为“提示”、“限制其责任”更改为“减轻其责任”，在此基础上，还新增了一个“等与对方有重大利害关系的条款”兜底性规定，也就说只要是“与对方有重大利害关系的条款”，格式条款提供方均有“提示对方注意”的义务，包括但不限于“免除”或“减轻”责任条款。

（1）与对方有重大利害关系的条款

“利害关系”属一个不确定的法律概念，概念的界定比较复杂。何为“与对方有重大利害关系的条款”？《民法典》未作具体指向。《保险法》第17条要求“保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上对免除保险人责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明”。《保险法司法解释二》第9条还专门就“免除保险人的责任条款”范围进行了列举，包括责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等。足见“免责条款”应是保险合同的核心内容，应是与保险合同当事人有重大利害关系的条款。然投保人订立保险合同的目的在于转移危险，《保险法》第18条有关保险合同的其他内容，诸如保险标的、保险责任、保险期间、保险责任开始时间、保险金额、保险费以及支付办法、保险金赔偿，另外还有犹豫期、宽限期、续保、管辖条款、争议解决方式等等，这都与危险转移有关，都有可能成为与投保人、被保险人有重大利害关系的条款。按照《民法典》第496条的规定，保险人都应当采取合理的方式提示对方注意。

（2）提示

“提示”包括提醒和解释。即格式条款提供方一方面需提醒对方注意与自己有重大利害关系的条款，另一方面还应在订立过程中就条款内容向对方予以解释。“提醒”、“解释”都是格式条款提供方应主动履行的义务，不因相对方是否自行阅读而豁免。

（3）合理的方式

怎样才算是“合理的方式”呢？《民法典》亦未作明确规定。“提示”的目的在于引起缔约人的注意。判断一个行为方式是否达到合理程度，需要考虑的因素包括提示文件的外形、文本字体及其大小、编排、识别度、提示方法、条款内容清晰程度以及提示时间、提示程度等。《合同法解释二》第6条提到，“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’”；《保险法司法解释二》第11条、第12条也提到，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”；“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”。为避免保险纠纷中投保人或保险金请求权人，就与之有重大利害关系的条款向保险人主张未向投保人履行提示注意义务，保险人势必就要在保险条款中对如前所述的“与对方有重大利害关系的条款”采用加粗、加黑、加下划线等方式来提醒投保人注意。重大利害关系的条款范围之多，也将直接导致标准保险条款到处划重点，到处标红、加黑加粗，到处都是特别标识，进而可能致这些与投保人、被保险人有重大利害关系的条款无法与其他条款明显区分。江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终4060号彭某与某保险公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决认为：“一审中当事人提交的保险条款印制在约20厘米×15厘米大小的纸上，字体极小，免责条款字体的加粗加黑极不明显，与其他条款内容不能明确区分、不足以引起投保人注意、进而认定保险人已经对免责条款进行了提示。故本案中不能认定保险公司就保险合同的免责条款对投保人进行了提示和明确说明，免责条款对投保人不生效，保险公司主张免责不能成立。”笔者代理的（2014）揭普法民一初字第398号原告李某等诉被告陈某、某财产保险公司机动车交通事故责任纠纷案，法院在保险条款关于超载免赔10%条款效力问题认定上就认为：“超载免赔10%属于免责条款，虽然被告某财产保险公司提供的保险合同条款中免责条款字体稍黑于其他非免责条的字体，但该保险合同条款中加黑体字占了三分之一的篇幅，不足以引起投保人的注意；保险单中明示告知部分印刷字体重叠，不易阅读，也不足以引起投保人注意。”

（4）注意

“注意”是指相对人自己已真实地、实实在在地注意，而不是单指格式条款提供方采用加黑加粗等“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示”行为。

（5）说明

“按照对方的要求，对该条款予以说明”，并不意味着对方不要求，格式条款提供方就可以不说明。前面已提到，“提示”包括提醒和解释，解释的过程就是说明的过程。笔者认为，此处“按照对方的要求，对该条款予以说明”，应是格式条款提供方在“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”履行提示义务之后，若相对方还要求对该条款内容予以进一步说明的，格式条款提供方有义务按照相对方的要求给予进一步的说明，若相对方没有该项要求的，格式条款提供方可不再进一步说明。至于说明的方式可以是书面或者口头等形式。

一般说明义务

《保险法》第17条规定了保险人的一般说明义务，即保险人应当向投保人说明合同的内容，但并未规定保险人违反该义务的法律后果。生活常识告诉我们，法律给你设定一个义务，但没有规定你不履行的后果，谁会去履行这个义务呢？无责任无义务，无救济便无权利。实务中保险人的一般说明义务也经常因此而流于形式。《民法典》实施后，对非免除或者减轻保险人责任条款，但却是与投保人、被保险人有重大利害关系的条款，若保险人没有履行说明义务，投保人、被保险人就可以依照《民法典》第496条的相关规定主张权利。

明确说明义务

《保险法》第17条规定保险人对免除保险人责任的条款应履行明确说明义务，该义务的履行是保险人的主动义务，无论投保人是否询问或者请求，保险人均应主动、全面、完整、客观、真实地进行详细说明。

说明义务的例外

《保险法司法解释（二）》第10条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”

（6）理解

“说明”的目的和效果是让相对人“理解”、明了该条款的真实含义和法律后果。因各种原因，格式条款提供方常将一些重要条款表述得似是而非，即便相对人已经注意到了该条款，有时也难以理解其中隐藏的含义，特别是隐藏设定的免责条款。另外，受教育背景、知识结构、生活经验、理解力、世界观等影响，看问题的立场、角度也有差异，对条款的理解自然就存在纷争。当然也不排除相对人即使已明了，仍有可能会基于自身利益否认已经明确说明和自身已经理解。在投保单中，我们常见到投保人声明栏有这样一段文字：“本投保人兹声明上述各项内容填写属实，贵公司已向本人详细说明本人拟投保险种对应的保险条款内容，特别就各条款中有关责任免除、赔偿处理和投保人、被保险人义务的内容作了明确说明。本人已领取了保险条款，阅读并充分理解相关内容，同意以此作为订立保险合同的依据。”这段话也常被保险公司用来证明自己已经履行了法定说明义务的证据。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）“76.告知说明义务”提到：“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”如前段投保声明栏文字，本身就是保险人预先拟定好的，目的是想通过这种方式免除或证明保险人在保险合同设立过程中履行了说明义务，其本身就是格式条款，应当接受订入规则的审查。投保人摘抄或签名的行为并不能绝对说明保险人就已真正履行了相关说明义务。《保险法司法解释（二）》第11条第2款规定“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。” 故“理解”恐怕不是仅签字或写一句话说“我已理解”就能解决的。保险人首先要有向投保人实施了常人能够理解的解释说明的行为，然后才能适用《保险法司法解释（二）》第13条第2款“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”规定。所谓常人能够理解，是以理性投保人处于同种状态下的判断。当然，若保险人明知道投保人智力水平低于普通人，仍以常人能够理解的方式来履行说明义务，显然是不妥当的，此时需要考量保险人是否已尽到最大勤勉责任。

（7）未履行提示或者说明义务的法律后果

《合同法司法解释（二）》第9条规定，格式条款提供方没有履行提示或者说明义务，相对方可以申请撤销该格式条款。但撤销有局限性：第一，撤销的主张要提出诉讼，单纯的抗辩是没有用的，诉讼势必会增加相对人的负担。第二，撤销权不可能无限期持续，会受到撤销权除斥期间的约束，这也影响到对相对人的保护。《民法典》第496条规定提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，相对方可以主张该条款不成为合同的内容。该规定与《保险法》第17条“不发生法律效力”的规定具有内在统一性，但略有不同。《保险法》第17条规定，“未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，也就是说，即便投保人注意并理解了，只要保险人未作提示或者明确说明的，该条款依然不产生效力。“不成为合同的内容”可理解为该条款自始至终不存在，等于合同没写过这条内容，完全不成为确定双方间权利义务的约定。这里需要注意，《民法典》已将格式条款的提示和说明义务履行的检验标准从《合同法司法解释二》第9条的“注意”提高到“注意或者理解”，相对方要主张该条款不成为合同的内容的前提是“没有注意或者理解”（包括虽然注意了但未理解）。因此，除了考量格式条款的提供方有无提示对方注意以外，还要考量是否已达到足以让相对方理解的程度。