导读：
自从保险公司推出诉讼保全责任保险以来，通过责任保险为申请人申请诉讼保全提供司法担保的做法较为普遍，但由于目前缺乏对恶意保全和串通骗保等行为的规制，并且申请保全错误纠纷在审判中也缺乏统一认定标准，容易引发道德风险，导致保险公司为不法行为买单。为解决这些问题，当出现恶意保全、骗保等情况下，应当允许保险人充分运用保险法赋予的权利维护其合法权益，并在程序方面加强被保全人和保险人双方的救济渠道，统一裁判口径，使诉责险在发挥司法担保作用的同时，努力遏制道德风险的发生。
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我国《民事诉讼法》第100条和第101条规定了当事人申请诉讼保全的权利和提供担保的义务，《民诉法》第105条则规定，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被保全人因保全所遭受的损失。实践中，保全申请人（以下简称“申请人”）可以通过购买诉讼保全责任险（以下简称“诉责险”）的方式，由保险人向法院出具保单保函以保证保全顺利进行。在申请人经法院判决，应当承担申请财产保全错误导致的损害赔偿责任（以下简称“申请错误责任”）时，保险人以保险责任的方式为申请人承担该侵权责任。诉责险模式中，保险人与投保人、被保险人之间为保险法律关系，保险人与法院、被申请保全人（以下简称“被保全人”）之间的法律关系则更多涉及到担保，这种兼具保险与担保的双重性质也决定了它在司法实践中的特殊性。
一、诉责险在司法实践中的现状分析
随着诉责险的普及和推广，其对于保证生效裁判文书的执行效果发挥了良好的作用。2016年，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称“《财产保全规定》”）中首次明确接受保险公司的财产保全责任保险作为诉讼担保，为诉责险的发展起到了推波助澜的作用。
随着诉讼担保的普及，一方面提高了保全的普及、保证了执行效果，另一方面也降低了当事人审慎性，甚至出现恶意保全（包括串通骗保等）的现象。在诉讼保全率提高时，申请保全错误的频率也会水涨船高，对认定申请错误责任的司法裁判口径也产生了一定影响。再加上其他因素，诉责险在司法实践中的一些问题逐渐暴露出来。
二、诉责险在法律实践中面临的问题
（一）对恶意申请或串通骗保等行为缺乏制约
1.保险人抗衡恶意行为的实体法依据如何适用存在不确定性
我国《保险法》为避免道德风险、平衡保险人与投保人、被保险人之间的权利，明确规定了保险人在多种情况下有权解除保险合同且不承担赔偿责任。可根据《财产保全规定》的要求，在诉责险中，保险人实质上是以向法院提供担保书的方式承担保证责任。法院出于确保担保实现的目的，需要的是“绝对的、完整的”担保，换言之，保险人提供的应当是没有任何附加条件或抗辩理由、在担保的金额内承担连带保证责任的担保，这必然在一定程度上与保险原理和商业保险运营风险控制存在相悖之处。在此前提下，保险人即便解除了保险合同，其效果也仅仅及于保险关系内部，保险人向法院提供的担保是否随之失效尚存争议。
保险人向法院提供的担保函能否撤销？目前对此没有明确的统一规定。有部分法院在落实诉讼保全保险的文件中明确要求保险人提供的必须是不可撤的担保，也有法院采取“担保文书应当符合法院要求”等概括性表述。这涉及到诉讼保全保险保函的定性问题，如其属于独立保函，则根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函规定》”）第4条，应当推定为不可撤销，如遇欺诈，保险人能否根据该规定得到救济仍属未知。如将保函认定为附从性担保，则其有一定可撤销性，但司法担保毕竟不同于民事担保，向法院发出的解除担保申请如何定性、法院应当如何审查解除申请等问题目前也处于立法空白地带。
我国《担保法》及其司法解释、《独立保函规定》均通过免除承担担保责任、赋予担保人追偿权、明确救济途径等方式对于恶意行为予以规制。但担保关系里的债务人也是诉责险中的被保险人，保险保障的是被保险人的损失，根据传统的保险追偿理论，保险人无法以传统意义上的“追偿”向申请人（被保险人）主张权利。不仅如此，为了符合法院的要求，目前市场上的诉责险条款基本无除外责任，如果保险人无法行使保险法赋予的解除及不承担保险责任等权利，保险人在实体法律上就彻底丧失与恶意申请人抗衡的依据。
综上，即使符合《保险法》或《担保法》规定的条件，保险人仍然可能为恶意行为买单。这种不对等的权利匹配，是道德风险滋生的温床。
2.程序上对恶意行为缺乏配套救济机制
（1）申请解除或变更保全措施的条件不明朗
按照法律规定，目前法院可以依申请或依职权解除或变更保全措施。法院依职权解除或变更保全措施的规定较为概括，仅原则性地保留了该职权。依申请解除保全措施时，申请主体仅限于申请人和被保全人，当被保全标的为争议标的财产时，被保全人的申请需经申请人同意。此外，上述规定未对申请解除或变更的申请被驳回的情形加以规范，提出申请的方式（如采取书面或口头形式）、申请期限、放弃申请或不及时申请的后果并无规定，也未明确法院的审查标准。
（2）复议权救济性较弱
目前我国民诉法针对保全裁定赋予了被保全人和利害关系人申请复议的权利，但我国复议制度整体因其对程序权利救济度较弱而饱受学界批评，民事保全复议权还存在以下问题：
一是尽管该复议权是针对裁定行使的，却无上诉救济的渠道。同样是裁定，民诉法对于不予受理、驳回起诉和管辖权异议的裁定赋予当事人上诉的救济渠道。学界通说认为，对实体权利可能产生较大影响是这三种裁定可上诉的理由，然而诉讼保全通过保障生效裁判的执行效果，对实体权利产生的影响不可谓不深远。
二是复议与申请变更和解除保全措施之间存在一定重叠，易造成适用混乱。目前对保全裁定复议权的规定同样存在可操作性低的问题，在此不再赘述。更为重要的是，目前复议权和申请变更、解除这两种程序权利的相互关系、行使顺序、效力层级尚属空白。
结合实体和程序两方面可以看出，目前立法在诉讼保全机制中对于申请人存在较大倾斜。这种权利配置上的明显不对称,不仅与我国民事诉讼权利平等的原则有相违背,甚至无形中鼓励了申请人滥用诉讼权利、以申请保全作为恶意博弈手段。
（二）申请错误责任的裁判口径不统一
尽管申请错误责任属于侵权责任已成为共识，但由于法律并未作进一步规定，目前对“错误”的内涵争议较大，不同的观点遍布于全国各地的裁判文书中。
1.适用的责任归责原则不一
在笔者分析的58份二审及再审判决书中，法官明确认定申请错误应当适用过错原则作为归责原则的占比高达87.9%。
尽管大部分法院采用过错原则归责，但有的法院仍然以申请人在原诉中的裁判结果作为申请错误的判断标准，仅以客观事实为责任认定依据，与过错责任的归责原理略有出入。另有部分法院在裁判文书中对归责原则避而不谈，由申请人败诉而直接展开认定损失金额的论证。笔者认为这种省略暗含了申请人败诉即需要承担责任的推定，实质上也并未严格适用过错责任原则。
2.适用过错原则时对“过错”的认定标准不一致
尽管关于过错的程度，一般都以故意或重大过失为判断标准，但在明确适用过错原则的判决书中，大部分法院对于“申请有错误”的理解可以概括为，申请有错误包括主客观两方面，主观为申请人具有过错，客观则体现在申请人是否在原诉中败诉。即便不评价这种评判标准，对于“过错”的评判标准也存在显著差异。具体体现在：主观过错是否包括过失、申请人应尽的注意义务程度高低以及主观过错的具体内容。
有的法院认为，申请人应当尽到合理谨慎义务，尽管其诉讼行为均依法进行，但申请人败诉，按照诚实信用原则应认定申请人存在过失并承担赔偿责任。这类裁判为申请人设定的义务标准为合理谨慎义务，其过错内容则为一般过失。其他大部分法院则认为，申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，仅需尽到普通人合理注意义务，即可认定其主观不存在过错，这类法院对主观过错的认定仅限于故意和重大过失。
在主观过错的具体内容认定上，大部分法院并未明确论述何种主观状态可以被认定为申请错误。但也有法院认为，申请人应当具有通过财产保全来损害被保全人合法财产的故意或明显过失，才能认定其具有主观过错。
3.损失金额的认定标准不一
从目前申请错误诉讼看，被保全人起诉金额往往较高，将正常的经营风险通常也纳入诉请，乱象丛生。有的被保全人并不采取任何措施对抗保全行为，放任损失发生后向保险人提出高额索赔；有的主张高利贷融资成本损失，但必要性与合理性均存疑，其中不乏关联交易；有的被保全的财产在保全后价值显著增加，但仍然主张高额侵权损失。如果缺乏合理的损失认定标准、盲目将损失转嫁于保险人，不仅将使利益失衡，还极易滋生申请人与被保全人串通骗保现象。
认定损失的难点在于判断保全措施与损失之间是否存在因果关系，被保全人举证的难点包括损失客观存在以及因果关系两方面。
对当事人的举证责任，不同法院的要求程度则不尽相同。以资金周转困难高息借贷产生的融资成本为例，广东省高院在一起案例中认为，限制船舶抵押的保全措施使被保全人无法在银行办理贷款抵押，向公民个人借款的行为属于正当补救措施，应由申请人举证被保全人存在扩大损失之恶意。该案中，被保全人举证民间借贷时仅提供了借款人收据。山东省高院则认为，认定融资成本为保全损失可能存在对经营风险与诉讼保全损害赔偿问题的不合理转化，应当结合被保全人财务状况加以判断。并且山东高院对被保全人证据链完整提出了更高的要求，如利息支付凭证、借款合同公章必须与被保全人公章完全一致等。
此外，目前实践中被保全标的以银行存款为主，其损失计算方式也各不相同。大部分法院以同期人民银行贷款利率计算利息，另有法院按贷款利率与存款利率之差、两倍贷款利率计算损失金额。除存款以外其他被保全标的五花八门，如股票、房产、滞纳金等，存在多样化、复杂化的特点，其损失的举证难度大、证据证明力也存在较大不确定性,不同地区裁判尺度差异较大。
三、改善建议
（一）平衡各方主体的利益
1.加强对保全申请的陈述、审查与释明
随着诉讼担保的普及，担保的作用不断得到强化，在很大程度上取代了申请人对其申请保全必要性的陈述责任与法院的审查工作。但应当认识到，担保一方面仅能起到事后救济的作用，另一方面，担保应当仅作为保障被保全人权益的手段之一，而不应成为唯一的保障。申请人在申请保全时，应对申请的必要性进行陈述，这也得到了部分法院的认可。德国民事诉讼法典中，也详细规定了申请人的陈述义务应当达到“优越盖然性”，适当强化申请人的陈述义务，可一定程度上避免申请错误的产生。
有学者指出，在立法上无视申请人就保全必要性的陈述责任及法官的审查义务，任由法院在短时间内凭自己对案件的认知作出财产保全裁定，是造成申请有错误的要因之一。目前，也有部分地区在推广诉讼担保的规范性文件中明确了法院的审查范围和内容，甚至有观点认为法院受理保全申请可以在必要时进行听证。尽管申请保全的审查范围、标准必须结合实践制定，但是审查不应彻底流于形式，最高法院民一庭姜强法官也持此观点。
除加强审查和陈述以外，对于申请保全可能产生的法律责任，法院也可适当对双方当事人加以释明。释明可以包括两方面，一方面是对申请人释明申请财产保全错误可能带来的后果，另一方面是对被保全人释明其具有复议等救济权利。
2.完善被保全人和保险人的救济制度
由于裁定准驳保全的过程中双方当事人没有对席辩论，此时申请人具有明显优势，在保全的其他环节增加对被保全人的保护亦是对双方诉讼权利平等的体现。
笔者认为，完善救济制度应当包括三点。首先，应强化被保全人的复议权利及担保人对复议行为和内容的知晓权。尽管目前复议权的行使方式和审查标准仍不明确，但被保全人及作为利害关系人的担保人仍应当具有积极行使程序救济权利，同时，被保全人申请复议的，法庭应及时通知保险人，以便其采取应对措施。其次，应当明确保全措施的变更、撤销条件。由于立法粗疏，保全措施变更和撤销的条件仍处于空白状态。为保护申请人债权，仅凭被保全人单方申请贸然解除保全措施显然不妥（这也是完善被保全人复议救济制度的必要性之所在）。尽管如此，笔者认为当被保全人有充分证据证明目前保全措施存在超额保全、或者提供等值保全标的供置换的情况下，法院应当允许变更保全措施。最后，可适度加强保险人的诉讼参与。申请错误之诉中，法院可以在诉讼启动时通知保险人，以规制申请人消极应诉等情况。
3.允许保险人运用保险法赋予的权利对抗恶意行为
（1）《保险法》规定的拒赔权利。美国联邦民事诉讼法典中规定诉讼担保的形式为保证金，实务中如涉及保险，也大多采取保证险的形式加以担保，再加上司法担保对效率的要求，总体而言，国内外对诉讼保全保险定性时都较为倾向于强调其对外的担保性质。尽管如此，相对于对外的担保性，诉讼保全保险的“内部”关系仍然是一种保险关系，即保险人、投保人和被保险人之间的法律关系应当适用《保险法》来加以调整。
当出现被保险人故意制造保险事故、不履行如实告知义务、保险标的危险程度显著增加等符合《保险法》规定保险人不承担保险责任的情形时，保险人行使保险合同解除权应得到支持。同理，在申请保全责任诉讼发生后，被保险人怠于行使抗辩权导致损失扩大的情形下，也应当认定为符合保险拒赔条件。在这些情况下，如果法院判决认定保全错误且有确定赔偿金额，被保险人已经对被保全人承担了赔偿责任，则保险人有权拒赔；如果被保险人尚未赔偿，法院执行保险赔款或者判决保险人赔偿，则保险人有向被保险人追偿的权利。这种追偿不是源于传统的代位追偿，而是保险人对依法本不应当赔偿而为被保险人垫付后的追偿。
（2）通过特别约定促使被保险人行使必要、合理的通知义务，以使提供担保的保险人对风险及时作出预判并依法采取应对措施。实践中，保险人可以在保险合同中增加特别约定，要求被保险人在一些情形发生时履行立即通知保险人并提供相应材料的义务，包括被保全人对保全行为提出异议，法院对保全行为作出通知或裁定；法院对案件作出判决、调解或裁定情况等。如果被保险人不履行这些义务，将承担不利的后果。虽然这些特别约定仅是权利表象，只要牢牢把握诉讼保全保险的保险本质，则该险种本身担保与保险两重属性带来的矛盾可以实现逻辑自洽，恶意行为能够得到规制，保险人也可以为法院提供不可撤销的保函，进而促进判决执行。
（二）统一申请错误导致的损害赔偿责任的认定尺度
1.统一适用过错原则归责和过错认定标准
笔者认为，申请人在前诉中的审判结果仅作为申请错误的考量因素之一。有观点认为，申请人败诉或诉请中未被支持的金额超过50%的，可以直接认定申请错误。但是通过分析我国立法足以证伪该观点：我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第94条曾明确规定，当事人败诉的，应当赔偿被保全人因诉讼保全遭受的财产损失。这一做法在现行民诉法第105条中已不再被采纳，仅保留在第107条第3款关于先予执行的规定中。不难分析得出，我国立法者在认定申请诉讼保全错误时，已不再以申请人败诉作为唯一的考量因素。正如《最高人民法院公报》2018年第9期在对“（2018）最高法民申2027号”案件的“裁判要旨”中指出：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。
侵权法理论中将判断过错的标准区分为主观标准与客观标准，结合申请错误责任，主观标准可体现为申请人申请保全时对其本身权利和保全必要性的认识；客观标准则是通过拟制行为标准（注意义务）来评价违法性。在美国侵权法中，注意义务也是判断无名侵权的判断标准。相对于证明申请人主观状态，采取客观标准有助于减轻被保全人的举证义务。
在以过错原则作为归责原则的基础上，申请人的注意义务程度应当为普通人的合理注意义务（即使案件结果与诉请存在差异，也不应当认定为申请错误），申请人的过错具体内容应当为通过保全行为损害被保全人合法利益的故意或重大过失。比如，有的申请人不断增加起诉金额，以达到保全被保全人特定财产的目的；有的申请人在已经确认争议金额明显低于被冻结的银行账户金额的情况下，仍不减少保全金额；有的申请人拒不同意变更采取并不影响将来执行效果的保全方式以避免被保全人遭受更大损失等。在诉责险普遍推广的情况下，这种现象逐渐增多，如果提供担保的保险人没有救济渠道，申请人在恶意保全的情况下没有任何损失，则会纵容恶意行为，保全有可能变相成为打击竞争对手的“合法”手段，进而破坏正常的市场秩序。
2.充分考虑被保全人的抗争程度
有学者认为，申请错误责任之所以如此难以界定，其原因根植于以张冠李戴地实体侵权原则评价程序性诉讼行为。参考德日立法，应当以诉讼法评价诉讼行为，即仅对保全必要性和保全范围进行评价。该理论虽然逻辑严密，然而在实践中恐怕容易较难实施。
考虑到申请错误责任本身的属性争议，为增加可操作性，在认定申请错误时，应当引入被保全人是否怠于行使对抗保全的诉讼权利作为裁判时的考量因素。作为理性的民事主体，被保全人对于被采取保全措施应当最能感受到切肤之痛，如果被保全人不向法院提出变更或解除保全、不申请民事复议，则一定程度上意味着被保全人放弃自己的诉讼权利。在此情形下，申请人对被保全人因放弃上述权利而遭受的损失自然不应当承担赔偿责任。
在加强被保全人陈述义务和拓宽其救济渠道的基础上，充分考虑被保全人抗争程度，既能避免其与申请人串通骗取担保，也能督促被保全人积极参与诉讼，这种做法符合过失相抵原则，也被国外学者所认同。
3.规范损失认定标准
在认定申请错误损失时，应当重点考虑客观损失的证据证明力以及损失与保全之间的因果关系。笔者在此谨对争议较大的几种损失认定标准加以归纳：
（1）在认定被查封房产损失时，应当区分房产受到处分限制与使用限制。
（2）被保全人在举证融资成本损失时，应当形成完整的证据链，举证材料应当包括借款协议、借款转账凭证到利息支付凭证。损失金额以同期人民银行贷款利率计算较为合理。
（3）对于税务滞纳金，应当充分结合企业受保全措施的影响程度来认定，当企业并未破产时，应承担按时缴税的法定义务。
（4）当被保全标的为股票或股权时，应当区分被保全人主张遭受损失的是其表决权等股东权利或是处分股票权，且谨慎判断股价的波动与保全之间的因果关系和基准股价。
四、结语
诉责险的保险责任认定是一个多环节的复杂过程，涉及了诉讼保全制度的整体和认定申请错误责任的审判，每一个环节都不是孤立存在的。法律必然存在滞后性和原则性，无法涵盖所有有待调整的事实，因此法律人应当充分结合配套制度作整体、全面的分析和权衡。笔者提出的认定标准等观点固然并非万全，但是如能充分发挥保险法规定的权利救济、加强程序救济渠道等多阶段的辅助措施，同时不拘泥于实体法的结果，结合被保全人诉讼参与度进行过错评价，应可解决诉责险在司法实践中的一些问题。
原文刊于《江苏保险》2019年第3期
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