中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司与中国物资储运广州公司等保险人代位求偿权纠纷上诉案

(2017)粤01民终14456号

【裁判规则】

保险人基于被保险人与第三人的合同法律关系主张保险代位求偿权，被保险人与第三人签订的合同约定的第三人免责范围小于法定范围，即将不可抗力因素纳入第三人担责范围，不影响第三人直接援引不可抗力法定免责规定抗辩免责，从而阻却保险人行使代位求偿权。

【裁判案例】

当事人信息

上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。
　　负责人：王焱辉，职务:总经理。
　　委托诉讼代理人：陈雷鸣，上海格联（广州）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：谢意鹏，上海格联（广州）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：中国物资储运广州公司。
　　法定代表人：周学龙，职务：总经理。
　　委托诉讼代理人：李春峰，广东圣和胜律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张萍萍，广东圣和胜律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司广东省分公司。
　　负责人：徐兰珍，职务：总经理。
　　委托诉讼代理人：张韶，广东通法正承律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：叶家祺，广东通法正承律师事务所律师。

审理经过

上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保东莞分公司）因与被上诉人中国物资储运广州公司（以下简称物资储运公司）、天安财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称天安保险广东分公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　上诉人人保东莞分公司上诉请求为：1、撤销广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初5032号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，由两被上诉人向上诉人承担赔偿责任；2、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。

事实与理由：一、原审判决依据“不可抗力免责”的法律规定判决被上诉人无需承担责任，是对事实的错误认定，进而适用法律错误。

1、上诉人与被上诉人物资储运公司之间的法律关系应当先适用合同，合同没有约定才适用法律规定。上诉人对被上诉人物资储运公司的保险代位求偿权来源于上诉人的被保险人中国石油天然气股份有限公司华南化工销售分公司(下称“中石油华南分公司”)与被上诉人物资储运公司签订的《固体化工产品仓储服务合同》。上诉人与被上诉人物资储运公司争议的基础法律关系应为仓储合同纠纷关系。而根据我国法律，只要没有违反法律强制性规定，合同双方当事人的约定应优于法律规定适用于双方。本案中，一审法院首先适用《民法通则》第一百零七条做出的判决属于法律适用错误。

2、根据合同约定，被上诉人物资储运公司应当承担仓储物仓储期间的风险。上诉人的被保险人中石油华南分公司与被上诉人物资储运公司签订的《固体化工产品仓储服务合同》第8.1条约定：“自货物从运输方交付乙方(即被上诉人物资储运公司)之时起至乙方交付客户时止，期间的仓储物的风险与安全环保责任由乙方承担。”并且，第8.5条约定：“乙方应对保管的甲方货物购买足额的商业保险，增强抗风险偿付能力。”这两条约定已经充分说明，合同原意就是在被上诉人物资储运公司占有仓储物期间，由其承担仓储物损毁、灭失的风险。

3、即使根据《中华人民共和国合同法》规定，被上诉人物资储运公司应当承担仓储物仓储期间的风险。本案涉及合同纠纷，应首先适用《中华人民共和国合同法》，合同法没有规定的，再适用《民法通则》。《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定：没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”第三百九十四条规定：“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。”根据上述合同约定及法律规定，本案中中石油华南分公司与被上诉人物资储运公司明确约定了仓储物的风险承担期间和原则，即仓储物的风险随着“标的物交付”为转移，被上诉人物资储运公司应依约在合同期间承担仓储物无论发生何种风险所造成的损失，包括不可抗力。本案中这种风险承担的约定也是符合《合同法》规定的，应属合法有效约定。涉案货物由中石油华南分公司交付给被上诉人物资储运公司后，在仓储期间遭受雨淋损失，被上诉人物资储运公司应当根据合同约定向中石油华南分公司承担相应的赔偿责任，而不能主张不可抗力免责。

4、被上诉人物资储运公司未履行通知义务与提供证明文件义务，不能主张不可抗力免责。《固体化工产品仓储服务合同》第12.2条约定：“由于不可抗力原因，使双方或任何一方不能履行合同义务时，应采取有效措施尽量避免或减少损失，将因不可抗力造成的损失降低到最低程度。并在不可抗力发生后2小时内告知对方，并在其后5日内向对方提供有效证明文件。”而《合同法》第118条也规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。并应当在合理期限内提供证明。即使涉案损失确实是由不可抗力所致，被上诉人物资储运公司也应当在约定的期限内提供充分的证明加以证实，其方可适当免责。本案中被上诉人物资储运公司并未提供任何证明其履行“2小时内告知对方，并在其后5日内向对方提供有效证明文件”的有效证据，故其应对中石油华南分公司的涉案货损承担赔偿责任。一审判决在此处存在严重的事实认定错误。在被上诉人物资储运公司未能举证证明“2小时内告知”、尤其是“5日内提供有效证明文件”的情况下，仍然认定被上诉人物资储运公司已经尽到告知和提供文件的义务，为事实认定严重错误。

5、被上诉人物资储运公司并未举证其在涉案保险事故发生后未及时采取施救措施以减少货物的损失。根据《公估报告》对于事故及查勘情况的记载，涉案保险事故发生于2015年10月4日16时左右，但公估人员在10月5日前往现场后，仍见仓管人员正在组织员工对缺失瓦面下方的货物覆盖彩条布防止再次受淋，并将缺失屋面下的货物转移到屋面完整仓位下方。以及《公估报告》中对于货物受损的情况统计，货物破包散落的数量仅为7.14吨，雨水淋湿的数量为3460.215吨。由此可见，被上诉人物资储运公司作为专业的仓储公司，不仅未在灾害性天气到来之前提前做好防御措施，而且在涉案保险事故发生后，也未及时采取施救措施，而是在事故发生的第二天仍在组织人员覆盖彩条布、转移货物等，导致货物遭受雨水淋湿。

二、原审判决认定本案中的龙卷风属于不可抗力事件，与本案事实不符。

1、龙卷风在佛山地区多发，且气象部门和新闻媒体对本次灾害性天气已有预报。根据佛山市气象局的统计。过去十年龙卷风在佛山地区发生频率相较于全国其他地区较高。正因为龙卷风在佛山地区频繁发生，2013年8月，国内首家龙卷风研究中心在佛山设立，隶属于佛山市气象局。中心任务便是开展龙卷风天气的科学实验与研究。龙卷风常常发生在强对流天气条件下和台风来临时，因此当气象部门发布雷雨大风、暴雨等预警时，便有龙卷风发生的潜在可能。本案龙卷风是在台风“彩虹”环流下形成的，龙卷风发生期间处于台风“彩虹”期间。佛山市气象局在2015年10月3日就发布了气象预报(本案事故发生于2015年10月4日)，预警因台风“彩虹”的到来会有大风大雨，提醒市民和有关方面做好防止大风大雨吹袭厂房工棚等的抵御措施。由此可知，佛山作为我国的龙卷风多发之地，佛山市民对龙卷风并不陌生。被上诉人物资储运公司作为专业的物资储运公司，更应当对当地的灾害性天气信息有所了解，并在日常的仓储管理中做好足以抵御灾害性天气的措施，例如加固仓储墙体、提前覆盖遮雨布条等。

2、龙卷风不属于不可抗力，涉案货损的发生并非不可抗力所致。《合同法》第117条第二款规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，即便认定龙卷风是本次事故的致损原因。但对于此次龙卷风可能对佛山地区造成的影响，气象部门及各大新闻媒体均已在龙卷风到达前就作出了大量的预报。对于该次龙卷风对仓储货物可能造成的影响，被上诉人物资储运公司作为专业的物资储运公司应当比一般市场主体具有更专业的预见能力，并可以及早采取必要的预防措施以避免或减少仓储货物受损情况的发生。因此，由于本案事故的发生具有上述的可预见性和可避免性，因此涉案货损的发生并非不可抗力所致。综上所述，原审判决认为涉案损失系由不可抗力造成、被上诉人无需承担赔偿责任是对事实的认定错误和法律的适用错误。
　　被上诉人物资储运公司答辩称：坚持一审的答辩意见，1、本案是保险代位求偿纠纷，依照保险法规定因第三人对保险标的损害造成保险事故的，保险公司才享有代位求偿权，本次事故是因龙卷风天气所致，并非因物资储运公司的损害造成，因此人保东莞分公司不享有代位求偿权；2、物资储运公司在履行保管合同过程中没有过错；3、物资储运公司已经就保管货物向天安保险广东分公司进行投保，货物发生损失的时间在保险期间内，如果法院认为物资储运公司应承担责任的，也应由天安保险广东分公司依据保险合同承担责任。
　　被上诉人天安保险广东分公司答辩称：人保东莞分公司的上诉请求没有法律和事实依据，请求依法驳回其上诉请求，事实和理由：原审判决依据“不可抗力”判决天安保险广东分公司无需承担责任，认定事实和适用法律正确。无论根据法律规定或合同约定，天安保险广东分公司和物资储运公司均无需承担责任。

一、龙卷风属于不可抗力，这一点不容置疑。龙卷风因其发生的不确定性和巨大的破坏力，属于不可预测和不可抗拒的自然灾害，按合同约定和法律规定，属于不可抗力。人保东莞分公司称龙卷风在佛山是频繁发生，没有依据。龙卷风目前都无法预报，雷雨大风和暴雨发生时，有可能发生龙卷风，都不代表高概率地发生龙卷风。按其观点，福建、广东的汕头、汕尾、湛江、阳江等沿海地区，都是每年台风必经的地方，但不意味着龙卷风的发生。人保东莞分公司是根据事后的龙卷风发生而推断佛山为高发地区，人保东莞分公司可否推断佛山地区2017年必发生龙卷风?这说明龙卷风根本是不可预测的。龙卷风不同台风和暴雨，一定级别的台风和暴雨尚属人力可以抵抗和承受的范围，而龙卷风的威力甚大，我国现有的任何关于建筑物和仓库等国家强制标准均无要求能抵御龙卷风的。不能因为物资储运公司是仓储公司而要求其承担超常的责任，不能因为其是仓储公司而认为龙卷风和地震均是物资储运公司应可预测和抵御。

二、按照法律规定，不可抗力导致不能履行合同的，物资储运公司不承担责任。《民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”本案中，因龙卷风造成仓储物(保险标的)受损，而法律没有对此作出特别的规定，根据民法通则的上述规定，物资储运公司依法无需承担民事责任。人保东莞分公司提出的《合同法》第一百四十二条、第一百七十四条、第三百九十四条，不适用于本案：《合同法》第一百四十二条、第一百七十四条关于风险的承担，其中规定了“法律另有规定或当事人另有约定的除外”，而《民法通则》第一百零七条正是法律对该风险承担的另外规定；第三百九十四条是规定保管人因保管不善而应承担损害赔偿责任，而本案的保管人物资储运公司不存在保管不善的问题，双方均确认仓储物受损是因龙卷风所致。

三、按合同约定，龙卷风引起的损失和责任，物资储运公司无需承担责任。物资储运公司与中石油华南分公司签订的《固体化工产品仓储服务合同》约定“12.3因不可抗力致使合同无法按期履行或不能履行所造成的损失由双方各自承担。”根据上述合同约定，不可抗力致使合同不能履行(按约定交付指定数量的仓储物)造成的损失，双方各自承担：存货方承担货物的损失，保管方承担仓库建筑物的损失。《固体化工产品仓储服务合同》8.1条约定“8.安全环保责任及保险办理8.1自货物从运输方交付乙方之时起至乙方交付客户时止，期间的仓储物的风险与安全环保责任由乙方承担。”，但不可抗力致仓储物受损，是其中的特殊情况，合同12.3和民法通则第一百零七条对此作出了约定和规定，按照特别约定效力优先于普通约定，法律规定效力高于合同约定的原则，在不可抗力导致仓储物受损的情况下，物资储运公司作为保管人，依法无需承担赔偿责任。

四、物资储运公司已履行了及时通知义务和积极施救义务，且即使不按期提交有效证明文件，也不致要承担不可抗力的损害结果。人保东莞分公司提交的公估报告显示，2015年10月4日16时发生事故，事故发生后被保险人即向人保东莞分公司报案，公估公司于10月5日即到场查勘，同时出险通知书和索赔申请书的落款日期也是10月4日。公估报告中同时反映查勘时看到物资储运公司正在覆盖彩条布和转移货物，证明了物资储运公司已履行了及时通知和积极施救的义务。即使物资储运公司没有按合同约定在5日内将不可抗力的证明文件提交给中石油华南分公司，没有任何合同约定或法律规定，违反这一证明文件移交义务会引起物资储运公司要承担法律已明文规定无需承担的责任。按照合同的约定即使物资储运公司没有尽到通知义务，就扩大部分承担赔偿责任，而不是对全部的损失承担赔偿责任，上诉人没有举证证明，可能存在延迟通知造成扩大损失，这个扩大损失与延迟通知是否存在因果关系，这是合同的约定，如迟延通知没有造成扩大损失，物资储运公司无须承担赔偿责任。
　　人保东莞分公司向一审法院起诉请求：1、物资储运公司、天安保险广东分公司赔偿人保东莞分公司对中石油华南分公司财产损失保险赔款2272225元及利息（利息从2016年1月14日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至债务清偿之日止，暂计至2016年4月12日为24101.15元；若超过法院作出的判决书、调解书或裁定书上规定的付款期限，逾期部分按民诉法第253条规定加倍支付利息）；2、物资储运公司、天安保险广东分公司承担诉讼费。
　　一审法院认定的事实：2014年12月31日，中石油华南分公司（甲方、存货方）与物资储运公司（乙方、保管方）签订《固体化工产品仓储服务合同》，约定乙方同意提供佛山市顺德区乐从镇劳岳路岳步工业区中储广州公司佛山一仓，作为存储甲方合同所约定的存储物的保管场所。合同约定自货物从运输方交付乙方之时起至乙方交付客户时止，期间的仓储物的风险与安全环保责任由乙方承担。乙方应对保管的甲方货物购买足额的商业保险。合同还约定，下列事件可认为是不可抗力事件：战争、动乱、地震、海啸等不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。由于不可抗力原因，使双方或任何一方不能履行合同义务时，应采取有效措施，尽量避免或减少损失，将因不可抗力造成的损失降低到最低程度。并在不可抗力发生后2小时内告知对方，并在其后5日内向对方提供有效证明文件。因不可抗力致使合同无法按期履行或不能履行所造成的损失由双方各自承担。未尽通知义务或未采取措施避免、减少损失的，应就扩大的损失负赔偿责任。
　　2015年1月28日，物资储运公司向天安财产保险股份有限公司投保财产一切险，保险期限自2015年2月1日起至2016年1月31日止。其中主险财产一切险的保险金额合计150000000元。
　　2015年12月25日，佛山市兴禅保险公估有限公司出具公估报告。该公估报告内容概要出险事故基本情况载明，出险时间2015年10月4日，出险地址佛山市顺德区乐从镇岳步村岳步工业区中储广州公司佛山一仓，出险原因龙卷风，评估财产损失2546129.57元。公估结论载明，本次事故保险责任成立，在评估财产损失基础上扣除残值、免赔额等情况后应赔偿金额2272238.61元。鉴于被保险人同意最终以2272225元结案，因此本次事故的建议赔偿金额为2272225元。在该公估报告载明：“……四、事故简介，据被保险人代表介绍，2015年10月4日16时左右，被保险人位于佛山市顺德区乐从镇岳步村岳步工业区中储广州公司佛山一仓区域受龙卷风影响，造成协议仓库物资公司4座仓库瓦顶多处被掀开，仓库内货物被砸损散落、雨水淋湿。事故发生后，被保险人立即向保险人报案。五、现场查勘情况，接受委托后，公估公司派出公估人员分别于2015年10月5日-14日多次前往现场实施查勘及事实调查。……于查勘现场可见仓管人员正组织员工对缺失瓦面下方的货物覆盖彩条布防止再次受淋，并将缺失屋面下的货物转移到屋面完整仓位下方。……七、保单保险责任分析及评估……6、保险责任的评估（1）原因分析……，经调查核实，本次事故出险时间为龙卷风天气发生时，出险地点为龙卷风影响范围内。结论：本次事故是因龙卷风天气所致。（2）确定保险责任。此次事故由于龙卷风天气所致，属于自然灾害事故。根据上文叙述和《财产一切险条款》第五条的定义，对于此次事故保单出险项目承保的财产一切险责任成立。我公司在事故调查及原因分析过程中，未发现其它属于出险保单承保保险责任或除外责任的原因存在。因此，保险人应对此次事故承担财产一切险损失赔偿责任。……十一、公估结论。根据以上现场查勘、事实调查及责任分析，此次事故为自然灾害事故，此次自然灾害事故属于出险保单的保险责任。……”在该公估报告的附件1中附有中国人民财产保险股份有限公司财产一切险条款（2009版）。该条款第五条载明：“在保险期间内，由于自然灾害或意外事故造成保险标的直接物质损坏或灭失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。……”。该公估报告中还附有出险通知书，显示出险日期为2015年10月4日，出险情况、主要原因及施救经过为“10月4日16点左右，受今年22号台风“彩虹”环流影响广东地区连续暴雨，并导致佛山顺德乐从、靳流等多地产生强烈的龙卷风，造成多处房屋受损。我公司位于当地的协议仓库中国物资储运广州公司4座库屋顶多处被掀开，仓内货物被雨淋湿受损。”该通知书落款处有中石油华南分公司加盖公章，并显示报案日期为2015年10月4日。附件中还有索赔申请书，显示中石油华南分公司于2015年10月4日向人保东莞分公司申请索赔。
　　人保东莞分公司另提交电子回单三张，显示中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司向中石油华南分公司分别于2015年10月19日、2015年12月30日、2016年1月12日转款30万元、30万元、1672225元，合计2272225元。
　　中石油华南分公司并向人保东莞分公司出具权益转让书，载明人保东莞分公司签发的财产一切险（2009版）保险单承保中石油华南分公司化工存货，于2015年10月4日因龙卷风出险受损。本次事故损失应由仓储方“中国物资储运广州公司中储佛山一仓”负责向中石油华南分公司赔偿。请人保东莞分公司按照保险单条款规定，将损失金额2272225元予以赔付。中石油华南分公司同意，在收到前述款项后，中石油华南分公司向第三方的索赔权即自动转让给人保东莞分公司。
　　天安保险广东分公司提交广东省气象防灾技术服务中心出具的资料证明显示，佛山市顺德区在2015年10月4日，由于受2015年第22号强台风（彩虹）的影响，4日15时—16时，顺德的勒流镇、乐从镇、伦教、杏坛镇等地出现了龙卷风。
　　一审认为：
　　本案的争议焦点在于人保东莞分公司是否享有保险代位求偿权。
　　根据佛山市兴禅保险公估有限公司出具的公估报告多次提出本次事故的出险原因为龙卷风天气所致，属于自然灾害事故。另外，公估报告指出根据《财产一切险条款》第五条的定义，对于此次事故保单出险项目承保的财产一切险责任成立。又根据该报告附件1所附的《财产一切险条款》的第五条“在保险期间内，由于自然灾害或意外事故造成保险标的直接物质损坏或灭失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。……”，再次证明人保东莞分公司在向中石油华南分公司理赔之时也是认定本案事故属于自然灾害事故。
　　而根据《固体化工产品仓储服务合同》中的约定，“因不可抗力致使合同无法按期履行或不能履行所造成的损失由双方各自承担”，“下列事件可认为是不可抗力事件：战争、动乱、地震、海啸等不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”，在本案中根据人保东莞分公司提交的公估报告的认定以及众所周知的事实，龙卷风作为自然灾害事故的一种即属于不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力事件，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人的损害的，不承担民事责任”及《固体化工产品仓储服务合同》的约定，因龙卷风致使案涉仓储合同不能履行的，保管方物资储运公司无需承担存货方中石油华南分公司货物损失部分的责任。
　　另外，关于发生涉案保险事故后的通知义务及是否采取有效措施的问题，根据公估报告“事故发生后，被保险人立即向保险人报案。接受委托后，公估公司派出公估人员分别于2015年10月5日-14日多次前往现场实施查勘及事实调查。……于查勘现场可见仓管人员正组织员工对缺失瓦面下方的货物覆盖彩条布防止再次受淋，并将缺失屋面下的货物转移到屋面完整仓位下方……”中的内容以及该公估报告附件中的出险通知书（2015年10月4日），索赔申请书（2015年10月4日）等，可推知2015年10月4日事故发生后，被保险人中石油华南分公司立即向人保东莞分公司报案。接受委托后，公估公司派出公估人员于2015年10月5日前往现场实施查勘及进行事实调查。且事故发生后，物资储运公司已经采取了相应的措施避免或减少损失的发生。
　　综上，本案损失的发生并非由物资储运公司造成，根据双方提交的证据，本案事故由龙卷风造成，根据法律及合同约定，因不可抗力造成的损失，物资储运公司无需承担责任。人保东莞分公司根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”向物资储运公司、天安保险广东分公司主张保险代位求偿权缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十条第一款及上述法律之规定，判决：驳回中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司的诉讼请求。本案一审受理费25171元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。
　　经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　另查明，二审期间上诉人人保东莞分公司提交了《报案登记记录》，主张证明1、本案事故出险时间为2015年10月4日16点左右，被保险人中石油华南分公司向上诉人报案时间为当晚21:46:49，故一审法院判决推断事故发生后立即向上诉人报案属于事实认定错误；2、即使认定涉案损失是由于不可抗力造成，也不能证明被上诉人物资储运公司在事件发生后履行了“2小时内告知”及“5日内提供有效证明文件”的义务。该证据是从电脑系统打印的。
　　被上诉人物资储运公司质证称：对该证据的真实性不清楚。且该资料仅能证明被保险人报案的时间，不能因此推导出物资储运公司没有及时通知被保险人，反而这个证据显示从16时事故发生到21时报案才5个小时左右的时间，且被保险人中石油华南分公司报案之前肯定已经收到物资储运公司的通知，从时间来看，完全符合物资储运公司及时通知；合同约定不可抗力发生后2小时内告知，物资储运公司现无法提供证据证明哪2个小时内通知的，但是时间也比较接近；即便没有在事故发生后2小时内通知，但不能否认是不可抗力事件，即便延迟1、2小时也仅对扩大损失承担赔偿责任，而上诉人没有证据证明就这1、2小时的时间有扩大的损失。
　　被上诉人天安保险广东分公司质证称：该证据不属于新证据；对该证据的真实性不予确认，报案时间是上诉人的电脑系统控制形成的，上面显示的报案时间是否为上诉人的电脑生成还是手动填写的无法确认，接到报案电话后，上诉人电脑上的报案时间应该是人工填写的，那么这个时间就是可以进行改动的。

二审法院认为：

人保东莞分公司据中石油华南分公司与物资储运公司签订的《固体化工产品仓储服务合同》主张行使保险代位求偿权，本案二审争议的主要焦点在于龙卷风是否属于不可抗力，物资储运公司应否对其保管期间发生的中石油华南分公司货物损失承担赔偿责任。
　　首先，中石油华南分公司与物资储运公司签订的《固体化工产品仓储服务合同》约定：8.1.自货物从运输方交付乙方之时起至乙方交付客户时止，期间的仓储物的风险与安全环保责任由乙方承担；8.5.乙方应对保管的甲方货物购买足额的商业保险，增强抗风险偿付能力；12.1.下列事件可认为是不可抗力事件：战争、动乱、地震、海啸等不能预见、不能避免、不能克服的客观情况；12.2.由于不可抗力原因，使双方或任何一方不能履行合同义务时，应采取有效措施，尽量避免或减少损失，将因不可抗力造成的损失降低到最低程度。并在不可抗力发生后2小时内告知对方，并在其后5日内向对方提供有效证明文件。12.3.因不可抗力致使合同无法按期履行或不能履行所造成的损失由双方各自承担。未尽通知义务或未采取措施避免、减少损失的，应就扩大的损失负赔偿责任。对于上述条款，人保东莞分公司认为合同原意就是物资储运公司占有仓储物期间，由其承担仓储物损毁、灭失的风险，第“12.2.”条不可抗力条款适用的损失范围是中石油华南分公司的间接损失，不是直接损失；而物资仓储公司、天安保险广东分公司认为合同第8条是普通责任条款，第12条是就不可抗力致仓储物受损的特殊情况另作约定，应按照特别约定效力优先于普通约定的原则，否则不可抗力条款的约定就没有意义了。双方当事人对合同约定的不可抗力条款含义及效力产生分歧，本院对此认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人的损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”，因此，不可抗力条款是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。人保东莞分公司上诉认为无论发生何种风险所造成的损失，包括不可抗力,物资仓储公司都不能主张免责的意见，与法律规定和合同约定相悖，本院不予采纳。
　　其次，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。人保东莞分公司提供其委托佛山市兴禅保险公估有限公司出具的公估报告多次提到本次事故的出险原因为龙卷风天气所致，属于自然灾害事故。龙卷风是大气中最强烈的涡旋现象，其发生纯属偶然且极其快速，难以预见；且龙卷风的影响范围小而破坏力极大，造成的损害后果难以避免和克服。一审判决认定龙卷风属于不可抗力的自然灾害事件并无不当。佛山地区虽然曾有龙卷风，但在涉案仓库所在地域出现的概率极小，且事发前气象部门预报台风“彩虹”会带来大雨到暴雨并伴有7-8级阵风，并没有关于龙卷风的预警。人保东莞分公司主张龙卷风不属于不可抗力的理据不足，本院不予支持。
　　第三，如前所述，人保东莞分公司提供的公估报告确认本次事故的出险原因为龙卷风天气所致，一审法院认定因龙卷风致使案涉仓储合同不能履行，保管方物资储运公司无需承担存货方中石油华南分公司因不可抗力造成的损失，符合相关法律规定，应予维持。根据公估报告查勘内容显示，物资储运公司是将保管的中石油华南分公司货物存放在4座仓库中，由于龙卷风的影响而致仓库瓦顶多处被掀开，屋面有不同程度的倒塌、被掀、破损现象，导致仓库内货物被砸损散落、雨水淋湿，故龙卷风造成的货物损失已经客观存在。事件发生的时间是当天下午16时，人保东莞分公司至迟在当天晚上21:46:49已经接到被保险人中石油华南分公司的报案，可以推断此期间物资储运公司已经告知中石油华南分公司发生灾情；公估人员于次日到现场查勘时也见到物资储运公司仍在采取措施防止货物再次受淋。当次龙卷风出现后，该不可抗力事件已经成为当地众所周知的事情并经媒体公布，虽然物资储运公司没有证据显示其在不可抗力发生后5日内向中石油华南分公司提供有效证明文件，在履约过程中存在瑕疵，但人保东莞分公司没有证据证实物资储运公司未尽通知义务而导致中石油华南分公司损失扩大。故人保东莞分公司认为物资储运公司未尽通知义务与提供证明文件义务因而不能主张免责的意见，本院不予采纳。
　　综上所述，上诉人人保东莞分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费25171元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判长　　邹迎晖
审判员　　吴　湛
审判员　　吴晓炜
二〇一七年十月二十六日
书记员　　陆艳婷
林洁裕