2017年5月27日评论1字数 15442阅读51分28秒阅读模式

类案不同判：机动车交通事故精神损害赔偿的反思

马燕　江苏省高级人民法院

导读：就同一话题，昨日推送了周天保法官基于29个案例的专业分析。今日推送江苏高院马燕法官的文章，本文原载于《法律科学》2017年第2期，推送前马燕法官作了部分修改整理。

机动车交通事故致受害人死亡或其他严重损害的情形下，受害人或其近亲属可就因此遭受的精神损害请求赔偿。机动车所有人与驾驶人是同一人，责任主体自是不言而喻。但是，当雇员履职过程中因故意或重大过失，导致受害人人身权益严重损害时，精神损害赔偿责任的主体范围，则由于驾驶人已因交通肇事行为被判处刑罚而变得复杂。

一方面，根据《侵权责任法》第4条，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响其依法应当承担的民事侵权责任。［1］另一方面，《刑事诉讼法》及其司法解释又明确，刑事附带民事诉讼仅审理被害人由于被告人犯罪行为而遭受的物质损失，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。［2］现行法律规定的不一致，导致实践中机动车交通事故精神损害赔偿责任主体的确认存在大量问题，甚至出现了截然相反的判决。

特别是当侵权责任主体为复数时，已受刑事处罚者与未受刑事处罚者精神损害赔偿的民事责任应否区别？车辆保险人及其他共同侵权责任人能否因部分侵权人已被刑事处罚而免除精神损害赔偿的主体责任？雇主在承担精神损害赔偿责任后能否向雇员追偿？这些问题均有待探讨并予以明确。

为此，下文以三起案例为样本，结合《侵权责任法》《道路交通安全法》《刑事诉讼法》以及最高法院相关司法解释，寻找现行法框架下的解决方案。

一、问题：三则“类案不同判”案例引发的思考

案例一：胡某驾车撞死行人陈某案

2013年6月9日，被告胡某驾驶汽车将行人陈某撞伤致死，浙江永康法院判决胡某犯交通肇事罪，处有期徒刑二年。后陈某近亲属提起民事诉讼，要求赔偿各项损失共计458215元（含精神损害抚慰金39501.52元）。针对精神损害抚慰金，该院认为，被告胡某已被追究刑事责任，故依照刑事诉讼法关于不受理对刑事被告人提起的精神损害赔偿诉讼的规定，不支持对胡某提起的给付精神损害抚慰金的诉请。金华中院二审维持原判。［3］

案例二：金某驾车撞死行人叶某案

上海青浦法院判决金某犯交通肇事罪，处有期徒刑十个月，缓刑一年。后叶某近亲属提起民事诉讼，要求金某和保险公司赔偿各项损失共计336791元（含精神损害抚慰金50000元）。针对精神损害抚慰金，一审法院认为，交通事故确给受害人近亲属带来了精神上的痛苦，判令保险公司赔偿精神损害抚慰金50000元。二审法院认为，金某受到的刑事处罚系以刑法规定由公权力机关对其进行的一种惩罚，该惩罚不具有对死者的近亲属进行填补和抚慰的功能，即刑事处罚无法取代精神损害抚慰金，故金某已受刑事处罚不能成为其在本案中免除赔偿受害人近亲属精神损害抚慰金的理由。二审维持一审关于精神抚慰金的判项。「1」

案例三：王某驾车追尾撞死前车乘客案

王某驾驶某运输公司所有的制动系统不合格的客车，在高速公路行驶时撞击池某驾驶的轿车（低于高速公路行驶最低时速），造成池某受伤，池某车内臧某等三名乘客死亡。江苏无锡北塘法院判决王某犯交通肇事罪，处有期徒刑四年。后受害人近亲属分别诉至法院，要求王某、运输公司、池某以及保险公司赔偿各项损失共计575237.81元（含精神损害抚慰金50000元）。后原告撤回了对王某的起诉。针对精神损害抚慰金，该院认为王某已受到刑事处罚，故王某的雇主运输公司、共同侵权人池某以及保险公司均不再承担精神损害赔偿责任。无锡中院二审维持原判。

江苏高院再审认为，因王某驾驶的客车制动系统不合格，其行为直接导致了交通事故的发生，故应承担主要责任。池某驾驶轿车在高速公路行驶时车速低于规定的最低时速行驶，其行为也是造成事故的原因之一，应承担次要责任。虽然本案中法院不审理对王某的精神损害赔偿诉讼，但并不导致另一侵权责任人池某精神损害赔偿责任的免除，池某应当承担与其过错程度相适应的精神损害赔偿责任；运输公司作为肇事车辆所有人，应当对其工作人员职务行为承担责任，且其提供给王某驾驶的机动车制动系统不合格，对民事侵权行为的发生也负有重大过错，故应承担精神损害赔偿责任。江苏高院再审改判，支持了受害人一方关于给付50000元精神损害抚慰金的诉请。［4］

上述三则案例中，被告均因交通肇事致人死亡而构成交通肇事罪，受害人近亲属据此向法院提起民事诉讼，主张精神损害赔偿。三则案例的法律适用前提基本类同，然而三地法院却“对相似的法律事实作出了大相径庭的裁判”：

有的法院判决刑事加害人应当承担精神损害抚慰金；有的法院将刑事加害人排除于精神损害赔偿责任主体之外；还有的法院采取了折中的观点，认为无论刑事加害人是否承担精神损害赔偿责任，均不影响其他未被刑事处罚的共同侵权人以及刑事加害人所属单位的精神损害赔偿责任。

从法院的裁判理由看，有的似乎是法官严格依法办案，恪守法律和司法解释规则的结果；有的似乎是法官在现行法律框架下灵活适用法律，追求实质公平正义的结果。因此，从客观上说，我们好像难以对他们作出一个谁对谁错的判断。但是无论如何，法治国家的建成、公众对于法律的尊崇与信仰，不可能通过“类案不同判”的司法裁决得以实现。

司法裁判尺度的现实差异，引发我们对侵权人承担精神损害赔偿责任法律依据的反思。考察现行法律规范，关于精神损害赔偿责任的主体以及精神损害抚慰金的范围，不仅审判实践中存在较大的分歧，而且立法与司法解释层面也经历了相当的变迁。

二、博弈：民事与刑事立法及司法解释关于精神损害赔偿的规则变迁

精神损害赔偿，是指行为人的行为使被侵害人的人格权、受法律保护的人格利益、特定的身份权利等遭受侵害时，赔偿义务人依法应承担的向赔偿权利人给付精神损害赔偿金的责任。［5］从历史发展角度分析，虽然《民法通则》第120条并未使用“精神损害”的用语，但学界普遍认为《民法通则》确立了精神损害赔偿制度，司法实务中更以“精神损害赔偿”作为案由。「2」

继《民法通则》之后，最高法院分别于2001年和2003年颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下文简称《精神损害司法解释》）、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人损司法解释》），两项司法解释的公布标志着我国民事精神损害赔偿制度体系初步形成。2010年出台的《侵权责任法》首次从法律层面确立了精神损害赔偿的民事责任方式，［6］根据该法第4条，刑事加害人的刑事责任与民事责任并行不悖，前者无吸收后者之必要，后者无替代前者之可能，且当刑事加害人的财产不足以全额支付损害赔偿时，应当先承担侵权责任。

从形式上看，尽管我国民法领域一直坚持着精神损害抚慰金应当赔付的立场，但细究历次公布的司法解释的内容，可以发现关于精神损害赔偿责任主体的范围却随着刑事诉讼立法的调整而悄然发生了一些变化，窥豹一斑，或许民法与刑法关于刑事侵权精神损害赔偿责任的博弈亦体现其中。

在刑法领域，1997年《刑法》第36条仅规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里所规定的经济损失是否包含精神损失，法律并未明确。刑事程序立法则从案件受理角度对刑事精神损害赔偿的责任主体范围进行了限制。根据1996年《刑事诉讼法》第77条，受害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。2000年最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》进一步将物质损失解释为，受害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

随后，最高法院于2002年在《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中再次重申，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”由此，刑事诉讼从程序上封闭了刑事被告人成为精神损害赔偿责任主体的可能性。

随着刑事司法解释关于不受理刑事被害人精神损害赔偿附带或单独民事诉讼观点的逐步明晰，民事司法解释对于何为精神损害赔偿以及精神损害抚慰金的具体范围也进行了调整。此前最高法院于2001年颁布的《精神损害司法解释》第9条将残疾赔偿金、死亡赔偿金（以下简称“两金”）定性为精神损害抚慰金。［7］

时隔2年，最高法院再次颁布《人损司法解释》就精神损害赔偿的核心问题——精神损害抚慰金的方式进行了具有根本性变化的修改，使“两金”由精神抚慰金变为财产性的损害赔偿。民事司法解释的修改，表面上是最高法院前后对“两金”性质的认识发生了变化，但根本原因与刑事司法中不支持精神损害赔偿请求有关系。即在不构成犯罪的侵权行为中，受害人或其近亲属可能得到精神损害赔偿，而在性质更严重的构成犯罪的侵权中，被害人或其近亲属却不能得到精神损害赔偿。为平衡此中利益，最高法院以“曲线救国”的办法在较短时间做了一个180°的大转弯。「2」

然而，即便如此，2012年修订的《刑事诉讼法》仍未将“两金”纳入刑事被害人可以请求的赔偿范围。该法第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”关于刑事被害人可以请求的物质损失范围，根据最高法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》（下文简称《刑诉法司法解释》）第155条第二款的规定，分别包括：当犯罪行为造成被害人人身损害时，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；当犯罪行为造成被害人残疾时，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；当犯罪行为造成被害人死亡时，还应当赔偿丧葬费等费用。

由此，残疾赔偿金与死亡赔偿金均不属于刑事司法解释所列明的物质损失范围。一些学者则指出，由于受害人在刑事附带民事诉讼中不能就精神损害得到赔偿，而刑事诉讼结束后又不能就该精神损害另行起诉，受害人就此彻底失去了请求精神损害抚慰金的权利。「3」

三、缺憾：限制精神损害赔偿责任主体范围的弊端

当我们在现有法律司法解释规定的框架下，聚焦侵权责任和受害人权益保护时，就会发现：将刑事加害人排除于精神损害赔偿责任主体之外，不仅导致了刑事司法解释本身法条之间的逻辑混乱，更诱发了对于司法不公的追问，值得反思。

（一）刑事规范条文的“名实冲突”

如前所述，依照《刑事诉讼法》第99条和《刑诉法司法解释》第138条的规定，对于受害人向刑事加害人提起的因犯罪而受到的精神损害赔偿诉讼，法院不予受理。然而，刑事诉讼法及其司法解释有关赔偿范围的规定，却又在实质上赋予了刑事加害人以承担精神损害赔偿责任的结果。刑事司法解释规范的“名实冲突”造成了刑事立法的不周延，也引发了司法适用的混乱。

首先，《刑事诉讼法》第101条规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”关于刑事附带民事诉讼调解、和解的赔偿范围及数额，根据《刑诉法司法解释》第155条第四款的规定，如果附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受《刑诉法司法解释》关于物质损失的限制。

据此，刑事附带民事诉讼调解书及和解协议所确定的赔偿范围，不限于物质损失，还可以包含精神损害赔偿部分。然而，与判决书和裁定书一样，调解书也是法院司法文书的一种，是法院出具的具有强制力的生效法律文书，代表了法院对双方争议事项的最终确定。因此，法院根据当事人协商内容就民事赔偿问题出具调解书的，应视为法院对民事赔偿部分的认可，当赔偿义务人不履行生效调解书时，受害人一方（债权人）有权申请法院强制执行。这种对调解书强制执行的结果，实际上造成了法院对诉讼法上原本属于不予受理的内容进行了强制执行。

其次，根据《刑诉法司法解释》第155条第二款的规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金不属于刑事受害人有权提起的物质损失的赔偿范围。然而，该条第三款又规定，“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。”依据《道路交通安全法》第76条以及最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的赔偿责任范围应当包括物质损失以及精神损害赔偿，物质损失部分还包括残疾赔偿金和死亡赔偿金。［8］

由此，按照法律指引规则，《刑诉法司法解释》第155条第三款的规定即可以理解为：在驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的赔偿案件中，刑事被告人的赔偿范围包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损害赔偿。此种指向的结果显然又与《刑诉法司法解释》第138条所规定的仅赔偿物质损失相矛盾。

（二）逆向选择的激励

法律的作用不仅是解决已发生的纠纷和冲突，更是对人们将来行为的规范和指引。如果遵照法律的结果反而与人们最朴实的公平正义的价值观相违背，那么将会导致人们对法律价值取向的怀疑和混乱，甚至会因此诱发“趋利”的不法行为。

限制刑事加害人成为精神损害赔偿责任的主体，所引发的逆向选择激励主要表现为以下两个悖论：

悖论之一：关于刑事受害人所受伤害越大却越难获得赔偿救济的困惑

法律既然规定了身体权、健康权、名誉权、人格尊严等受法律保护的权益，就必须将这些权益受侵犯造成精神损害的赔偿请求权同时赋予受害人，并应保证所获得的赔偿与其所遭受的损害相当。然而，按照《刑诉法司法解释》的指引，却是加害人的责任越大，受害人一方越不能得到精神损害赔偿的结果。

例如，在两车相撞致乘客死亡或重伤的交通事故案件中，如肇事者与其他共同侵权人承担同等责任，则按照现行法律规定，肇事者不构成犯罪，被害人可以获得精神损害赔偿。如肇事者负主要责任，则按照法律规定，肇事者构成犯罪，被害人反而不能获得精神损害赔偿。同样的情形亦可发生于肇事者无驾驶证以及肇事者醉酒驾驶等情形下。［9］这样就导致了对受害者一方的法律救济不公：未构成犯罪的侵权行为人不但要承担残疾赔偿金、死亡赔偿金的给付责任，还要承担精神损害赔偿责任；而更为严重的构成犯罪的侵权情形下，侵权行为人却不必承担残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神损害抚慰金等损害赔偿责任。

悖论之二：保险公司对赔付责任的规避与受害人合理期待落空的反差

最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《交通事故司法解释》）第16条第二款规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，法院应予支持。《机动车交通事故责任强制保险条款》（2009年版）第8条也约定，死亡伤残赔偿限额为110000元，包括被保险人依法院判决或调解承担的精神损害抚慰金。

在因交通肇事犯罪的侵权损害赔偿案件中，基于交强险合同中双方权利义务的约定以及交强险的强制性，当保险事故发生时，保险公司应当依据保险合同履行支付保险赔偿金的义务，而精神损失属于交强险合同中的赔偿项，因此，被侵权人或者其近亲属有权据此向保险人主张保险责任限额内的精神损害赔偿。此外，加害人的积极赔偿往往是获得对方谅解的前提条件，“被告人不仅赔偿直接经济损失，还赔偿间接损失，甚至补偿了被害人的精神损失的，可以适用最大的从轻幅度”，「4」这也是控、辩、审三方都期待的结果。

但是，限于《刑诉法司法解释》不受理对刑事被告人精神损害赔偿的规定，当保险公司以该司法解释为据提出抗辩时，法院不得不将精神损害赔偿排除在外，从而致使本应由保险公司承担的“精神抚慰金”实际转嫁到当事人身上。这样做的结果是：一方面保险公司依照现行法规向机动车保有人收取保费，另一方面又因《刑诉法司法解释》的相关规定免除了自己的赔偿责任。最终不仅损害了受害人的利益，也使刑事加害人通过补偿获得受害人谅解的目的落空。

四、破解：完善我国侵权精神损害赔偿责任主体制度之路径

司法的严肃性要求其保持确定性和可预测性，避免出现“类案不同判”的情形，在机动车交通事故侵权精神损害赔偿的主体范围上，应统一认识和标准。实现精神损害赔偿主体制度完善的根本在于民事与刑事、实体与程序立法的融合——明确刑事加害人承担精神损害赔偿责任的主体地位；而在现行法律框架下，明确刑事加害人的雇主、其他共同侵权人以及保险人独立的精神损害赔偿责任，亦不失为实现个案公正的可能选择。

（一）完善侵权精神损害赔偿责任主体制度的理想路径

关于已承担刑事责任的加害人能否成为精神损害赔偿责任的主体，理论界素有争议。总体而言，不赞同刑事加害人承担精神损害赔偿责任的主要理由包括：

（1）人的生命、尊严、身体、名誉、荣誉等不是商品，如果以金钱来对人所遭受的肉体和精神伤害进行估价，并以金钱支付的方式对损害进行补偿，是人格商品化、金钱万能的表现。「5」

（2）通过对刑事加害人的定罪量刑，使加害人受到严厉的刑罚处罚，这本身就是对受害人所遭受的精神损害方面最好的“平复”和“抚慰”，所以没有必要再用经济赔偿的方法制裁加害人。「6」「7」

（3）所有犯罪对受害人都造成一定的精神损害，如果允许受害人对犯罪分子造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有的（或者绝大多数）刑事案件都能提起附带民事诉讼，这样涉及范围太大，不符合立法本意。「8」

（4）精神损害是无形的、抽象的，很难计算其具体数额。如果要对刑事加害人追究精神损害赔偿责任，可能会导致刑事附带民事诉讼案件工作量的成倍增加，而且由于加害人大多数缺乏财产上的履行能力，即使判决加害人承担精神损害赔偿后，也会面临执行困难的问题。当前，除调解结案的以外，刑事附带民事案件普遍存在生效判决难以全部执行到位的问题。「9」

然而，结合司法实践，笔者认为，明确已被刑事处罚的侵权人属于精神损害赔偿责任的主体，不仅符合损害赔偿的公平原则，而且可以有效消除刑、民规范在立法上的背离和冲突，促进我国侵权损害赔偿法律制度的统一与平衡。

首先，《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这从根本上肯定了公民的精神利益受法律保护，不得侵犯。虽然在刑事诉讼中，公正效率价值往往得到社会更多关注，然而从受害人的角度体会，如其实体权利得不到最大限度的保护，已谈不上公正，效率再高对其而言又有何意义？「10」支持刑事犯罪受害人精神抚慰金的请求，一方面能够抚慰死者亲属和受伤致残者的受伤的心灵，化解刑事加害人与死者家属和受伤残人之间的仇怨；另一方面也能体现出法律的公平和公正。

第二，侵权人刑事责任的承担不能替代民事侵权领域的精神赔偿。对构成犯罪的加害人处以刑罚，固然能够在一定程度上抚慰受害人，但更大功能在于体现国家对犯罪行为的否定评价，而非国家对受害人的补偿，因而并不能产生消除受害人物质和精神损害的后果。这与民事责任对受害人的赔偿救济并不相同，故此构成犯罪的刑事加害人其刑事责任的承担与民事责任的承担并不矛盾，二者亦无无相互替代或吸收的可能。民事法律作为私法，其任务在于平衡民事主体之间的权利义务，通过对失衡的民事法律关系的调整，达到受害人个体生活原状的恢复。因此，刑事责任与民事责任兼顾实施并不会矛盾冲突，不能因为刑事加害人承担了刑事责任就可以免除其精神损害赔偿责任。

第三，刑事程序法与民事实体法规定不一致的结果是：只要加害人没有被追究刑事责任，法院就支持精神损害赔偿；如果加害人被追究了刑事责任，法院就不再支持精神损害赔偿。这样的处理方式对受害人并不公平：受到的损害较小，加害人不会被追究刑事责任，受害人就可以得到精神损害赔偿；受到的侵害比较严重，加害人被追究刑事责任，受害人反而不能得到精神损害赔偿。实践中，一些受害人为获得更多的赔偿，往往在侦查起诉或检察公诉阶段即与刑事加害人达成和解谅解，不追究加害人的刑事责任，而通过达成赔偿协议或提起民事诉讼的方式寻求权利救济，这不仅背离了附带民事诉讼制度设计的初衷，更违反了罪刑一致原则，纵容了犯罪。此外，“应不应判”和“有没有赔偿能力”以及“能不能执行”是两个不同层面的问题，加害人的赔偿能力和“执行难”问题不应作为是否赔偿精神损害的决定因素。

第四，刑事诉讼相关司法解释仅是关于法院受理案件范围的规定，即明确哪些案件属于法院管辖、审理，并可获得法院判决支持，而实体上当事人享有哪些权利、承担哪些义务并不属于诉讼程序法规范的范畴。换言之，尽管诉讼法规定不受理对刑事被告人提起的精神损害赔偿诉讼，但并不涉及刑事被告人精神损害赔偿实体义务的否定与免除。受害人请求刑事被告人精神损害赔偿的实体权利仍存在，只是法院不予立案审理，已经被刑事处罚的侵权人仍是精神损害抚慰金的赔偿义务主体，其责任并不当然免除。

（二）完善侵权精神损害赔偿责任主体制度的现实路径

必须承认的是，无论现阶段我们如何解读刑事诉讼法相关司法解释的规定，客观上由于刑事司法解释相关条文的存在，刑事受害人获得精神损害赔偿是非常困难的，有些受害人甚至根本无法获得相应的救济与补偿。为此，在现有法律框架下，深入分析除刑事加害人之外的其他民事侵权责任主体的精神损害赔偿责任，则显得更为必要和迫切。

仍以交通肇事犯罪案件为例，因刑事犯罪致人损害的民事赔偿责任主体不仅仅限于刑事加害人，还包括没有被追究刑事责任的其他共同加害人，以及承保肇事车辆交强险的保险公司，在交通肇事驾驶员系履行职务的情形下，还包括驾驶员的雇主。这些主体并不构成犯罪，但构成侵权，若受害人一方向其主张精神损害赔偿，其不得以刑事加害人已被刑事处罚为由，免除自身的精神损害赔偿责任。

1 . 保险人的精神损害赔偿责任

如前所述，《交通事故司法解释》已明确保险公司在交强险责任范围内赔偿精神损害抚慰金。因此，受害人主张保险公司承担精神损害抚慰金有充分的法律依据。在刑事加害人被法院判决承担刑事责任后，保险公司无权以《刑诉法司法解释》关于不受理受害人一方精神损害赔偿的民事诉讼为依据，主张免除精神损害赔偿责任。

首先，前述司法解释明确的是“由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失的”，法院不受理对其提起的精神损害赔偿诉讼，保险公司未实施犯罪行为，也非刑事被告人，因此并不是司法解释规定的不予受理的案件的适用对象。

其次，保险公司承担精神损害赔偿责任的基础是保险合同，保险公司拒绝赔偿精神抚慰金的行为其实就是保险的免责问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，以及《机动车交通事故责任强制保险条款》第8条的列举，保险合同条款包含精神损害抚慰金，精神损害抚慰金属于交强险保险赔付范围，在保险公司未举证证明有相关的免责条款的约定以及对免责条款已履行说明义务的，保险公司应当依照合同承担精神抚慰金的支付义务。

再次，受害人有权直接向保险公司主张代位求偿精神损害抚慰金。《保险法》第65条的规定，“被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”据此，交通事故发生后，受害人有权通过行使代位求偿权向保险公司请求精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿主体是保险公司，只要发生合同约定的交通事故，无论交通肇事人是否构成犯罪均不影响保险合同的有效与赔付。

实践中，保险公司应当赔偿精神抚慰金的观点也已逐渐为司法界所接受，不仅有越来越多的法院判决支持刑事被害人向保险公司主张精神损害抚慰金的诉讼请求，更有法院直接以规范性文件的形式明确了保险公司对交通肇事刑事被害人的精神损害赔偿责任。［10］

2 . 用人单位的精神损害赔偿责任

《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《人损司法解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

根据上述规定，雇员在履行职务过程中非因故意或重大过失致人损害的，由雇主直接承担侵权赔偿责任。这里的雇主替代责任是法律基于收益与风险相一致的原则，规定的雇主为其雇员行为对受害人所承担的直接和最终责任。法律从来都不是凭空让他人为另外的人承担责任的，之所以规定雇主为雇员的行为承担替代责任，是因为立法者已认识到企业盈利活动本身即存在一定的风险，“谁享受利益谁承担风险”，事情的发生为谁带来利益，出于谁的指挥，就应由谁承担责任。「11」由此，除非雇员在履职过程中存在故意或重大过失，否则，所有雇员的行为即视为雇主的行为，由雇主直接承担全部赔偿责任；并且雇主在承担赔偿责任后，只能按照内部管理规定对雇员进行惩处，而不能基于其赔偿受害人所受的损失向雇员追偿。当然，法律规定雇主责任也不意味着雇主就是雇员恣意妄为的“避风港”，对于因雇员故意或重大过失致人损害的，法律同时规定雇员应与雇主承担连带赔偿责任，且雇主可以向雇员追偿。

关于雇主与雇员承担连带责任后，内部责任如何分配，雇主如何行使追偿权，法律和司法解释没有规定。笔者认为，如雇员因故意致人损害的，其应当为自己的行为承担赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任后，有权就已赔付的损失向雇员全部追偿。如雇员因重大过失致人损害的，则还应考虑雇主是否已尽监管职责，如雇主自己有可归咎的过错，就不能追偿。“承担责任者如在道德上是无辜的，他就被允许从另外的侵权人处获得补偿”，但对于“因被告自己的疏忽而引起的就应该负责任”。「12」故雇主因其选任、监督存在过失，而导致侵权责任发生时，该赔偿责任即为雇主应独立承担的过错责任，不得向雇员追偿。

以前文所举案例三为例，王某接受某运输公司的委派，在驾驶公司提供的客车运送乘客时，因客车制动系统存在故障，导致追尾撞击同向行驶的轿车，造成受害人死亡的严重损害后果，按照《侵权责任法》及《人身损害司法解释》的规定，应当由雇主汽车运输公司直接对受害人承担精神损害赔偿责任。汽车运输公司所承担的这种雇主替代责任是独立的也是最终的。汽车运输公司并非是在替驾驶员王某承担责任，而是基于风险与收益相一致的原则，依据法律规定而直接承担民事赔偿责任。换言之，汽车运输公司是侵权精神损害赔偿责任的直接义务主体，与另一侵权人池某共同承担连带赔偿责任。因此，法院是否受理对驾驶员王某的精神损害赔偿诉讼，王某是否承担精神损害赔偿责任，并不影响公司精神损害赔偿责任的承担。

3 . 未被刑事处罚的其他共同侵权人的精神损害赔偿责任

《侵权责任法》规定，两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任。如何理解这里的连带责任？有观点认为，连带责任意味着不区分偿还的主体，其中一人偿付则其他共同侵权人的连带赔偿责任随即消灭，那么其中某一责任人精神损害赔偿责任的免除，也直接导致另一连带责任人精神损害赔偿责任的一并免除。前文案例三中的一、二审法院即持此种观点。笔者认为，该观点将连带责任人的最终份额责任等同于对外连带整体责任，认为共同侵权人对外承担整体责任、不分份额即等同于对内也承担整体责任、不分份额，忽视了连带责任人最终责任承担的独立性，不能成立。

侵权法上的连带责任是指受害人有权向共同侵权人即连带责任人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，被请求的连带责任人有义务向受害人负全部的赔偿责任。根据《民法通则》《侵权责任法》的规定，连带责任人中的一人或数人赔偿全部损失的，其他连带责任人即免除了向受害人的赔偿责任，已经承担了全部赔偿责任的一人或数人，有权向其他应负责任而未负责任的共同侵权人追偿。民法上连带责任的立法目的虽然旨在为受害人提供相应的保障，但其原理只是暂时让一方责任人先承担起另一方的责任，由此实现另一方责任人无力清偿时的风险转移；在制度设计层面，它从来没有要求预先赔付一方永久地承担超过其份额的责任，而是赋予其追偿权。「13」

换言之，在适用连带责任的共同侵权案件中，各个连带责任人所实施的行为虽然被视为一个共同体，对外承担连带、整体的责任，但在最终责任承担上，法律规定每一个连带责任人都是独立的责任承担者，应当按照自己的责任份额承担民事责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因先行赔偿而造成的损失。这种内部责任份额的确定正是连带责任的最终责任的体现。

连带责任问题的核心和实质在于，“由谁承担部分债务人给付不能的风险责任，以保证债权实现成本更为公平合理，与刑事责任以惩罚为核心功能的责任一次分配原则不同，以补偿性为其主要功能的民事（多数人）责任可以进行二次分配，以体现其设定价值考量上的差异”，“第一次分配解决债权人与作为一个整体的全体债务人之间的权利义务归属，责任再分配环节解决的是债务人内部的责任最终归属，债务人在第一次责任分配后因履行程度不一而形成的相对失衡，在终局责任分配环节可求得绝对的平衡。”「14」因此，法律规定部分侵权人不承担赔偿责任的，仅是免除了该侵权人的责任份额，并没有免除其他共同侵权人的对受害人应当承担的最终责任份额。“在成立连带责任的场合，各加害人的行为对损害的发生都具有因果关系，让其中的一部分承担全部赔偿责任并不公平。因此，在加害人内部，应依据一定的标准对责任进行分配。如果法律没有特别规定或者当事人另行约定，在连带责任内部，应根据加害行为原因力的大小以及过错的程度分配相应的责任。”［15」

仍以前文所举案例三为例，王某和池某两人的共同侵害行为造成他人死亡，均应承担相应的精神损害赔偿责任。因王某与池某构成共同侵权，故王某对于池某的应负责任份额、池某对于王某应负的责任份额，互负连带责任，但王某和池某对于各自所承担的超出自身责任的部分，均有权向对方追偿。

换言之，王某与池某的对外责任虽为连带，但各自最终责任的承担仍以其加害行为的原因力及过程的程度为依据。因此，虽然法院不审理对王某的精神损害赔偿诉讼，但并不导致另一侵权责任人池某精神损害赔偿责任的免除。池某驾驶轿车在高速公路行驶时车速低于规定的最低时速，其行为也是导致交通事故的原因之一，故按照其过错程度及其加害行为对事故的原因力，应当承担次要的精神损害抚慰金赔付责任。

结语

“当正直的人对一切人都遵守正义的法则却没有人对他遵守正义的法制时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸运和正直的人的不幸罢了。因此，就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。”「16」精神与物质对人类而言具有同等重要的价值，因犯罪行为造成的精神损害理应得到赔偿。已被刑事处罚的侵权人承担精神损害赔偿责任是对被侵权人依法救济的客观需要，更是侵权责任法与刑事立法协调互动、统一司法裁量尺度的必然要求。当前，在现有法律框架下，明确已构成刑事犯罪的共同侵权案件中非刑事责任人的精神损害赔偿责任，虽然不失为实现个案公正的可能选择，然而，从诉讼程序立法的角度修改确立刑事被告人精神损害赔偿责任的主体地位，才是根本解决“类案不同判”以及民事与刑事立法冲突的良方。惟其如此，才能修复被犯罪行为破坏的社会关系，从而实现法律的统一与司法的公平。

［1］《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

［2］《刑事诉讼法》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第138条规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”

［3］参见浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第798号民事判决书。。

［4］参见江苏省高级人民法院（2012）苏民再提字第0116号民事判决书。

［5］关于精神损害赔偿的含义素有争议，有学者认为精神损害赔偿是民事主体因其人身利益受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产刑事的赔偿等方法，进行救济和保护的民事法律制度。参见杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第373页。此种观点认为只有人身权受损才能主张精神损害赔偿，赔偿方式以财产赔偿为主，但不限于财产形式。另有学者则提出精神损害赔偿是民事主体的人格权、受法律保护的人格利益、特定的身份权利以及精神利益有关的特定财产权利遭受损害时，受害人及其他赔偿权利人依法享有的要求赔偿义务人承担的支付精神抚慰金的赔偿责任。参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第498页。这种观点将赔偿范围扩大，认为特定财产权受损也可以主张精神损害赔偿。本文结合《侵权责任法》的规定，将精神损害赔偿适用范围限定为人身权益受损。该种观点也是目前司法机关所采纳的观点。参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第167页。

［6］《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

［7］《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第8条规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”

［8］《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”第16条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”

［9］《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”

［10］江苏省苏州市中级人民法院审判委员会2011年7月21日通过的《关于当前审理交通事故损害赔偿案件的指导意见》第6条规定：“机动车驾驶人因交通事故被追究刑事责任，该机动车参加责任强制保险的，受害人要求该机动车投保的保险公司在责任强制保险限额赔偿范围内或者其他相关责任主体赔偿精神损害抚慰金的，应予支持。”

参考文献

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