涉交通肇事犯罪情形下精神损害抚慰金的赔偿

周天保　江苏省盱眙县人民法院

导读：机动车交通事故致人伤亡时，对于精神损害赔偿责任的主体以及精神损害抚慰金的范围，审判实践分歧显著，各地裁判观点不一。从法律规定到审判实务，从学术法理到文书说理，辅之以数个案例……审判研究公众号将连续刊发两篇具有一定思考深度的原创文章。

本文所要探讨的问题为：对刑事附带民事诉讼或刑事受害人单独提起的民事诉讼，法院一般不受理其精神损害抚慰金的诉讼请求，那么在涉交通肇事犯罪的情形下，精神损害抚慰金是否应予赔偿？这或许不是新颖的话题。不过有感于全国法院的做法不一，于法律适用统一的角度而言，本话题仍有充分探讨的必要。

一、刑事犯罪与精神损害抚慰金赔偿的关联

根据《刑事诉讼法》第99条，被害人可以就犯罪行为遭受的物质损失请求赔偿。这里的物质损失包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，不包括残疾赔偿金和精神抚慰金。［1］而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下文简称《刑诉法解释》）第138条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。

实践中，对受害人提出的精神损害抚慰金的诉讼请求，法院虽未裁定不予受理，但通常以前述两条规定为由不予支持。即在客观结果上，受害人的此项请求是不能实现的。单纯地从前述两条规定出发，在交通事故同时涉及交通肇事犯罪的情形下，对精神损害抚慰金的请求应当无法支持。［2］

然而，实践中的确存在众多支持精神损害抚慰金的案例。笔者经过对中国裁判文书网的相关裁判文书筛选，发现了 29 件各省、自治区、直辖市高级人民法院的案例。支持的为16件，不支持的为13件，总体上支持与不支持的案例数量旗鼓相当，足见该问题的争议性。相关案例的案号可见下表：［3］

总的来看，支持的观点大体上是从以下两个路径出发的：

路径一：《侵权责任法》第4条，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定。

路径二：《刑诉法解释》第153条第三款规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。而《道路交通安全法》第76条只是确立了赔偿的规则，并未否定精神损害抚慰金的赔偿。最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《交通事故解释》）第14条也明确《道路交通安全法》第76条的“人身伤亡”包括侵权责任法第16条和第22条规定的各项损害，是包括精神损害抚慰金的。

路径一在实践中是存在障碍的。《侵权责任法》于2010年7月1日实施。但最高法院于2011年5月28日对人大代表孙晓梅的答复中，仍倾向性认为刑事附带民事诉讼只应赔偿直接物质损失。［4］这体现了最高院在《侵权责任法》实施后对此问题的态度。对路径二存在的争议主要是《刑诉法解释》第138条第二款和第153条第三款是否需要协调，即第153条第三款的适用是否需要同时考虑第138条第二款已将精神损害抚慰金排除在外。

从专业角度和裁判逻辑出发，就本文话题的解决，应当对以下问题渐次作出回应：

1 . 《侵权责任法》第4条和《刑诉法解释》第138条第二款是否存在冲突以及法律适用问题如何解决？

2 . 对《刑诉法解释》第153条第三款的解释与适用，是否受第138条第二款的限制？

3 . 在肇事者（直接侵权人）与赔偿义务人分离时，肇事者承担的刑事责任是否能够起到豁免其余赔偿义务人精神损害赔偿责任的作用？

4 . 《道路交通安全法》第76条关于交强险的适用规则是否需要考虑肇事者刑事责任的因素？商业第三者责任保险是否也应当考虑？

上述问题体现了一个裁判思维的递进过程，司法实践的争议也是围绕此展开，故笔者仍以案例出发，结合上述问题逐一梳理、阐释。

二、《侵权责任法》背景下的精神损害抚慰金赔偿

2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）规定了刑事附带民事诉讼的赔偿范围。其第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼；对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月11日，最高法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（〔法释（2002）17号〕，下文简称《批复》）指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”

《规定》和《批复》构成了我国刑事诉讼中对待精神损害抚慰金的基本态度。对此，实际中不乏批评的观点。有学者即指出，不允许在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，它既阻碍了我国法律体系在保障人权方面功能的发挥，也影响了各部门法的具体保障人权任务的实现，同时也给我国法律效力位阶体系带来了不应有的矛盾。［5］但是，理论上的批评并未在很大程度上对司法审判的结果产生影响。

《侵权责任法》的实施为支持论的观点带来了转机。《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

案例 01 ：在（2013）粤高法民申字第1383号案件中，广东高院认为：

本案是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，《侵权责任法》赋予了被侵权人精神损害赔偿请求权，并无“侵权人已判刑的不支持被侵权人提出的精神损害赔偿请求”的限制性规定。因此，二审判决维持一审关于精神损害抚慰金的判决，并无不妥。某公司主张刑法及相应的司法解释为特殊规定，二审判决适用侵权法规定错误，理据不足，本院不予支持。

于法律适用的角度，广东高院的观点应当是将《侵权责任法》当作新法和特别法来看待的。这是广东高院适用《侵权责任法》这一做法的应然前提。首先，从新旧的角度而言，《刑事诉讼法》或《刑诉法解释》都实施在《侵权责任法》之前，《侵权责任法》的确是新法；其次，就损害赔偿而言，赔偿项目、标准等民事责任事项应当以《侵权责任法》为依据。就涉刑事的损害赔偿而言，又应当适用《刑事诉讼法》的规定。初步看，存在法律适用的冲突。然而，《侵权责任法》与《刑事诉讼法》都属于狭义法律的范畴，在法律位阶上处于同一等级，《侵权责任法》并未直接明确与《刑事诉讼法》的关系，这直接导致了本文话题的产生。

案例 02 ：在（2013）鄂民四终字第00145号中，湖北高院认为：

张某某因交通肇事致人死亡被追究刑事责任，其行为是一种侵权行为，也是一种犯罪行为，属于一种特殊的侵权行为，应当依据《侵权责任法》第四条的规定处理。结合《侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”犯罪是严重的特殊的侵权行为，刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。柯某虽未提起刑事附带民事诉讼，而是单独提起民事诉讼请求赔偿，但仍应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准，否则，势必会导致同样行为不同处理的问题，既有违基本法理，也会导致附带民事诉讼制度被架空，影响该制度重要功能的发挥。依照《刑事诉讼法》第一百零一条之规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”以及《批复》之规定，柯某主张的精神损害赔偿金不属于物质损失，该诉讼请求原审法院不予支持，张某某答辩称其已被追究刑事责任不应承担精神抚慰金的理由成立。

比较湖北高院和广东高院的观点，对这个问题的态度显然是对立的。

就第5条的规定，最高法院侵权责任法研究小组认为，“其他法律对侵权责任另有特别规定”的“其他法律”应当仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，比如《产品责任法》中关于产品责任的规定，《环境保护法》中关于污染环境致人损害的侵权责任的规定。［6］但对刑事附带民事诉讼的赔偿问题是否适用《刑事诉讼法》语焉不详。按照最高法院的理解，似乎应当适用《刑事诉讼法》。因为最高法院指出，对损害的计算方式、标准的不同及最高赔偿额的限制属于其他法律对《侵权责任法》另有规定方式的表现。［7］

不过，最高法院同时又认为，“按照特别法优于一般法的原则，其他法律（特别法）对侵权责任另有规定的，依照其规定。但是《侵权责任法》相对于现有的规定了侵权责任的特别法而言，又属于新法，所以，如果作为旧法的特别法中的规范内容与《侵权责任法》相冲突的，仍应当适用《侵权责任法》”。［8］按最高法院的观点，《刑事诉讼法》属于旧法，如果其又属于特别法，则其中第138条第二款的规范与《侵权责任法》相冲突，就应当适用《侵权责任法》。如果《刑事诉讼法》不属于特别法，而《侵权责任法》属于特别法，也应当适用《侵权责任法》。

对一般与特别的关系问题，最高法院在这里的回应是不尽如人意的。但是，就本文的话题，最高法院在《侵权责任法》实施后又作了明确表态。前述法办﹝2011﹞159号答复即是实例。延循最高法院的立场，刑事附带民事诉讼的赔偿范围并未因《侵权责任法》的实施而扩大。继而按最高法院《批复》的立场，受害人单独提起民事诉讼要求精神损害抚慰金同样也不应支持。具体理由可见案例 02 中湖北高院的论述。广西高院（2009）桂请字第20号批复也持这种观点。［9］

对湖北高院的意见，笔者是赞同的。理由在于：最高法院的观点固然在学理上存在争议，但作为下级法院应当对上级法院的观点和意见保持尊重。这对争议情形下裁判结果的统一至关重要。

三、《刑事诉讼法》背景下的精神损害抚慰金赔偿

案例 03 ：在（2015）湘高法民再二终字第75号案件中，湖北高院认为：

依据《刑诉法解释》155条第三款的规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。该条款应为处理交通事故刑事案件中民事赔偿责任的特别条款，应优先于一般条款，即该解释第138条规定的适用。《交通事故解释》第14条对道路交通安全法第76条的“人身伤亡”作出了解释，包括《侵权责任法》第16条和第22条规定的各项损害，《侵权责任法》第22条则规定被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此，在本案中，尽管驾驶员曾某某已被追究刑事责任，但不影响受害人唐某某对精神损害赔偿的请求。

案例 03 中湖北高院适用法律的顺序为：《刑诉法解释》第155条第三款——→《道路交通安全法》第七十六76条——→《交通事故解释》第16、22条。可见，湖北高院是将《刑诉法解释》第155条第三款当作准用性法律规范来看待的。准用性法律规范是指没有规定行为模式和法律后果，而只规定援引、比照某法律条文的法律规范。准用性规范的性质界定使得本文话题从另一个角度得到了顺理成章的解决。

当然，这是将第155条第三款看作《刑诉法解释》的特别规范为前提的。［10］相同的裁判思维也可见之于（2014）苏审三民申字第01236号、（2016）苏民再375号案件。如果将《刑诉法解释》第138条第二款看作盾牌，湖北高院对第155条第三款的运用可以看作“以其人之矛攻其人之盾”。此种指向的结果显然又与《刑诉法解释》第138条所规定的仅赔偿物质损失相矛盾。［11］本文话题的第二个逻辑分歧点就此产生。

案例 04 ：在（2015）浙民申字第631号案件中，浙江高院认为：

《刑诉法解释》第138条规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”本案中，郑某某因本案机动车交通事故已被追究刑事责任，受害人系因郑某某的犯罪行为遭受侵害，原判未支持受害人提出的赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，并无不当。上述《解释》第155条第三款规定“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任”，只是确定机动车驾驶人构成犯罪的赔偿责任，但受害人并不是能以此主张赔偿精神损失。

与案例 04 相同的逻辑，也可见之于（2015）浙民申字第636号案件。在案例 04 中，浙江高院对准用性规范作了目的限缩解释，从而将赔偿范围的事项排除在准用的规范之内。换言之，在浙江高院看来，“依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任”只是指在交通肇事犯罪情形下交强险规则的强调。说得再深入一点，就机动车交通事故而言，交通肇事犯罪情形和一般情形下，交强险的规则适用是一致的。首先是保险公司在交强险范围内赔偿。第15条第三款的意义也仅限于此。对赔偿范围，仍应受到《刑诉法解释》第138条第二款的约束。

《刑事诉讼法》背景下的精神损害抚慰金赔偿需要考虑的另一个问题是，单独提起民事诉讼是否能够支持精神损害抚慰金的诉求？对此，实践中的案例呈现相左的情形：

案例 05 ：在（2014）内民申字第55号案件中，内蒙古高院认为：

根据《批复》的规定，精神损害赔偿的请求，刑事案件被害人在刑事附带民事诉讼中不能提起，也不能在刑事案件结束后单独提起，但并不排除受害人在民事诉讼中与其他请求一并提起，原审判决支持齐海滨精神损害抚慰金的请求并无不当。

案例 06 ：在（2015）豫法民提字第00202号，河南高院却认为：

根据《批复》的规定，受害人一审虽然不是在肇事者交通肇事罪审结以后提出精神损害抚慰金请求，但是一审诉讼中，肇事者交通肇事罪已经审结。上述司法解释的立法精神在于刑事案件被告人被判处刑罚，一定程度上是对被害人的精神慰藉，被害人再行提出精神损害赔偿不应予以支持，受害人在刑事案件审结前后提出精神损害赔偿，并无实质区别。《刑诉法解释》第138条第二款规定：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。该司法解释并未区别被害人提起精神损害赔偿民事诉讼在刑事案件审结前后，其立法精神可以参照。故原审判决对受害人提出的精神损害抚慰金的请求不予支持，处理正确，本院予以维持。

这其实是一个不太复杂法律解释的问题。案例 05 将批复中“另行提起精神损害赔偿民事诉讼”解释为“单独提起精神损害赔偿民事诉讼”，再利用汉语言的特殊性，带来了案例中匪夷所思的理解，令人难以赞同。诚如案例 06 所言，正确的理解是，无论提起包含精神损害抚慰金的诉求，还是单独就精神损害抚慰金起诉，法院均应对精神损害抚慰金的诉求不予支持。

四、责任主体分离情形下的精神损害抚慰金赔偿

1 . 共同侵权，部分侵权人承担刑事责任的情形

案例 07 ：在（2012）苏民再提字第0115号中，江苏省人民检察院抗诉认为：

原审判决不支持受害人的精神损害赔偿请求属适用法律错误。理由：根据《批复》之规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。根据该规定，侵权人被刑事处罚的，精神损害不予赔偿。反之，如果侵权人没有被刑事处罚的，精神损害仍应当予以赔偿。

江苏高院认为:

因肇事者的行为已构成交通肇事罪，被判处有期徒刑四年，依据《刑事诉讼法》《批复》的规定，人民法院不受理刑事案件被害人对由于被告人的犯罪行为遭受精神损失而提起的民事诉讼，且受害人已于本案一审程序中撤回对肇事者的起诉，故对肇事者的精神损害赔偿责任，本院不予理涉。关于另一侵权人的精神损害赔偿责任，因另一侵权人和肇事者两人的共同侵害行为造成姚某某死亡，给其亲属造成了严重的精神损害，故另一侵权人依法应承担精神损害赔偿责任。关于某公司的精神损害赔偿责任，因肇事者是某公司的雇佣人员，其驾驶的肇事机动车大型客车所有人为某公司，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）的规定，某公司依法应当承担雇主责任，而某公司提供给肇事者驾驶的机动车制动系统不合格，其对本案民事侵权行为的发生负有重大过错，故依法应当承担被侵权人的精神损害赔偿责任。

案例 07 还涉及雇主责任的问题，下文再予论述。就共同侵权的情形，甲、乙共同侵权致受害人伤亡，如甲负刑事责任，对乙应负的民事责任并无影响。乙承担的责任应当按份额计算，即便对甲承担连带责任，由于连带责任是同等责任，则连带的部分仍与甲应负的责任同等。

反向思考，如果认定共同侵权需负连带责任，负刑事责任的肇事方对另一侵权人的精神损害抚慰金也不应承担连带责任。

如（2015）镇民终字第1189 号中，吴某某和张某某相互超越别挤，致孙某某受伤。张某某后受到刑事处罚。镇江中院认为：

因吴某某在事故发生时属于履行职务的行为，根据《人身损害解释》的规定，应当由用人单位某汽车公司承担赔偿责任，故张某某应当与某汽车公司承担连带责任。张某某因本案已经受到刑事处罚，其承担连带责任的部分不包括孙某某的精神损害抚慰金部分。原审判决关于连带赔偿的数额及范围、应扣减的已经支付的款项等认定存在错误，本院依法予以改判。

2 . 替代责任，直接侵权人承担刑事责任的情形

交通事故中存在替代责任的情形，典型的就是用人单位对职员职务行为的替代责任和雇主对雇员的替代责任。对此，《郑州市中级人民法院审理交通事故损害赔偿案件指导意见》第20条规定，驾驶人员因交通肇事受到刑事处罚的，赔偿权利人仅对驾驶人员所提起的精神损害赔偿，法院不予支持。言下之意，赔偿权利人对非驾驶员（即用人单位或雇主）所提起的精神损害赔偿可以支持。

相比之下，安徽宣城中院的意见更加明确。《安徽省宣城市中级人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件若干问题的意见》第49条规定，赔偿义务人之一或是赔偿义务人所雇请人员在本案道路交通事故中的行为经刑事审判认定构成犯罪，赔偿权利人在刑事案件审结后，向其他赔偿义务人提起交通事故损害赔偿民事诉讼，要求精神抚慰金赔偿的，经审理认为赔偿权利人应得到精神损害抚慰金的，人民法院可予支持。

案例 08 ：在（2015）苏审三民申字第00381号中，江苏高院认为:

《交通事故解释》第16条第二款规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，某公司的赔偿责任系因其工作人员高某某在执行工作任务过程中造成他人损害而起，与蒋某的交通肇事犯罪行为并不完全等于同一法律关系，交通事故肇事者蒋某虽被追究刑事责任，但不影响受害人亲属依法向某公司主张其应当承担的民事赔偿责任，且精神损害抚慰金可以在交强险范围内优先赔付，故二审判决支持受害人亲属有关精神损害抚慰金的主张，并无不当。

案例 08 中某公司和受害者之间系侵权损害赔偿法律关系，这与蒋涛的交通肇事犯罪行为的确并非同一法律关系。但这是否意味着用人单位此时即应多承担精神损害抚慰金的责任？笔者认为是否定的。

替代责任的责任来源于直接侵权人的本应承担的责任。责任人之所以承担替代责任，是因为与侵权人之间存在着特殊的关系，比如雇佣关系。侵权法的早先理论贯彻自己责任的原则，谁侵权谁承担责任。雇员从事雇佣活动，固然获得一定报酬，但雇主从中获得了收益，基于种种考虑，现代侵权法已将此种情形下的雇主替代责任作为了常态，雇员也就无需为自己的过错独自承担责任。

交通肇事犯罪的情形下，雇员一般都存在重大过失，此时需与雇主承担连带责任。需要指出的是，这种责任的构成及大小均无法脱离对雇员行为的评价。过错、损害后果、因果关系的构成要件及侵权人过错的大小决定着最终侵权责任的大小。雇主承担的责任只是基于雇佣关系这一连接点，且只是因为这一连接点转嫁了雇员的责任。也就是说，如果雇员无需承担某种责任，那么雇主无论如何也需承担这种责任。

虽然根据组织过错理论，组织成员的轻过失为组织自身的过失所吸收而失去了独立考察的意义。［12］但本文探讨的话题是在雇员有重大过错的情形之下，过错的认定还是在于雇员身上。雇员由于刑事责任豁免了精神损害抚慰金的赔偿，则这一赔偿项目也就从受害者的赔偿中剔除。基于雇佣关系连接点应承担替代责任的雇主也就相应豁免，否则仍因追偿权的行使使得这种豁免形同虚设。虽然对追偿的数额可能存在限制，但只要支持了追偿，精神损害抚慰金这一赔偿项目的多少，最终还是会由雇员承担部分。

上述观点并不妨碍某些情形下雇主精神损害抚慰金的承担。例如前述案例 07 中制动不合格即是因为用人单位的过错。此时，是用人单位因自己的直接侵权行为承担精神损害抚慰金的责任，而与司机的刑事责任无关。类似的情形还比如超载。许多超载就是直接因为雇主或用人单位的指示。遗憾的是，对此种情形下的事故认定，公安机关一般都只考虑驾驶机动车的司机，对《道路交通安全法实施条例》第91条中“交通事故当事人”和《道路交通事故处理程序规定》第46条中“当事人”的内涵缺乏丰富的理解。

3 . 承保交强险的保险公司应否承担精神损害抚慰金

案例 09 ：在（2015）苏审二民申字第00185号案件中，再审申请人认为，一、二审判决保险公司承担一万元精神损害抚慰金错误。理由为肇事者涉嫌犯危险驾驶罪被提起公诉，法院以危险驾驶罪判处其有期徒刑，根据刑事诉讼法的有关司法解释，明确在刑事附带民事诉讼和单独的民事诉讼中均不受理被害人因受犯罪侵犯而提起的精神损害赔偿请求，体现了被告人获刑可使受害人得到精神慰藉的立法本意，不管是在刑事附带民事诉讼还是单纯的民事诉讼程序中，也不管是针对刑事责任人还是刑事责任人以外的保险公司，只要受害人的精神损失是犯罪行为造成的，其诉请的精神损害赔偿均无法获得司法救济。因此，一审法院在肇事者因本次交通事故已承担刑事责任（上述事实未予查明）的基础上，判决支持受害人精神损害赔偿的诉讼请求明显错误。肇事者因醉酒驾驶导致受害人人身损害，保险公司作为共同被告参与诉讼，在交强险责任限额范围内赔偿后，可向肇事者追偿，一审判决中已明确，若保险公司承担了精神抚慰金，势必会依法向肇事者行使追偿权，最终赔偿责任仍将落实于肇事者，这与最高法院司法解释的精神不符，故二审判决认为一审判决承担精神损害抚慰金主体是保险公司，并不是肇事者这一理由错误。

江苏高院认为:

《刑诉法解释》第155条第三款规定：驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。而保险公司所承担的机动车第三者责任强制保险赔偿责任，是基于其基本保障功能，着眼于对受害人损失的填补，并不是代肇事者向受害人承担赔偿责任。故一、二审判决保险公司支付精神损害抚慰金，并不属于《刑诉法解释》中规定的对因受到犯罪侵犯，要求赔偿精神损失的不予受理的情形。

相同的案例可见（2016）辽民申4411号。在案例 09 中，江苏高院将保险公司的赔偿责任和肇事方的赔偿责任相分离，避免了肇事方刑事责任对交强险赔偿责任的纠缠。应当说，这种思维有着一定的依据。因为，一方面，《道路交通安全法》赋予了受害人向保险公司直接主张交强险赔偿的请求权，这根源于立法对交强险规则的构造；另一方面，交强险具有强制性，甚至带有社会保险的色彩，这使得它在一定程度上脱离了责任保险的范畴。支持论者据此就认为，如果免除保险公司此时的精神损害抚慰金的赔偿责任，则一方面保险公司依照现行法规向机动车保有人收取保费；另一方面又因《刑诉法解释》的相关规定免除了自己的赔偿责任。［13］

上述意见不无道理，但笔者认为：首先，涉及精神损害抚慰金的情形系肇事方有责任的情形，否则是交强险的无责赔付，肇事方无责任根本无从谈及精神损害抚慰金的问题；其次，交强险的规则是指在有责情形下并不考虑责任的大小，并无更多其他的内涵，以交强险规则推论精神损害抚慰金的成立论据欠缺。有责情形下的交强险并未完全脱离责任保险的模型，此时被保险人的赔偿责任仍需考虑。因此，此时交强险应否赔偿精神损害抚慰金问题的解决不能脱离对肇事方因素的评价。再次，精神损害抚慰金的认定此时仍要考虑肇事者的过错大小，支持精神损害抚慰金的本身即是刑事责任下精神损害赔偿豁免规则的违背。《刑诉法解释》对此时精神损害抚慰金的免除是将精神损害抚慰金从赔偿项目中剔除，故任何赔偿主体在此时均无需承担该项目的赔偿。

这也可以从追偿的视角得到合理解释。假如保险公司承担了精神损害抚慰金的赔偿责任，在保险公司享有追偿权的情形下，则又可以向肇事者追偿，这等于变相承认了肇事者对精神损害抚慰金的赔偿。所以认为肇事者不用承担精神损害抚慰金，而保险公司交强险应当承担的观点是会带来悖论的。

这一问题的解决应当取决于交通肇事犯罪情形下对精神损害抚慰金这一赔偿项目的认可，而不是赔偿主体的不同就可以带来精神损害抚慰金应否承担的区别。这需要一个解决问题的本源性思路。

4 . 承保商业三者险的保险公司应否承担精神损害抚慰金

案例 10 ：在（2014）新民申字第797号案件中，新疆高院认为：

现肇事者向死者家属赔偿的5万元精神损害抚慰金要求由安邦保险新疆分公司进行赔偿。机动车第三者责任保险条款第七条规定，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：第（二）项精神损害赔偿。原审认为该事实有原审经过当庭质证的证据予以证实，而再审申请人某公司对其陈述的事实缺乏相应的证据予以证明，所以，其再审申请不符合法定事由。

现行商业三者险条款均将精神损害抚慰金规定为免责事由。在免责条款提示、说明生效规则之下，如果保险公司尽到相应提示、说明义务，则免责条款对保险合同当事人具有约束力，保险公司自然无需在商业三者险中承担责任。即便由于保险公司提示、说明不力导致相关免责条款不生效，因商业三者险是典型的责任保险，保险人承担的责任以被保险人应当承担的赔偿责任为依据，基于上述论述，保险公司仍无需在商业三者险限额内承担精神损害抚慰金。相关案例也可见（2015）苏中民终字第02022 号。

五、相关争议的总结与回顾

上文的分析表明，本文的话题是伴随着对《侵权责任法》和《刑诉法解释》相关条文理解的不同产生的。而实践中的案例可以说已经包含了逻辑上的种种可能，无一疏漏。这是一个有趣的现象，也给当代中国司法体系下同案同判的要求带来了巨大的挑战。

这一争议的核心还是在于目的解释的缺失。无论从立法者的目的解释或客观的目的解释角度而言，最高院对此问题观点明确统一，在《侵权责任法》实施后仍保持了连贯。无论这种观点陈旧与否，妥当与否，作为司法者不能舍弃这种目的的认知。虽然在文义解释，乃至体系解释的方法下，《刑诉法解释》第153条第三款仍可解释为相对于第138条第二款的特别规定，但这已脱离了目的解释的框架。

因此，与其说第153条第三款是一种特别规范，不如说它只是对交强险规则的强调。这种强调根本不能得出交强险应当负担精神损害赔偿的结论。

《侵权责任法》第4条的规定虽然给不支持论带来了相当的冲击，不过智慧的法官很快即找到了法律适用的依据——第5条的规定。站在刑事诉讼对精神损害抚慰金否定的目的背景下，第5条的规定犹如“神来之笔”，解决了不支持论法官们的忧虑。第5条的规定不仅在平时成为了部分侵权行为赔偿项目或标准脱离《侵权责任法》体系的正当理由，在目的解释的背景下，也成为了不支持论的重要法律依据。毕竟，对赔偿项目的限制也是第5条应有之意，当然这仍需建立在适用第5条的前提下。而关键是，就本文的话题而言，似乎没有不适用的理由。

相比之下，支持论的规则在支持论的观点下渐行渐远，见招拆招，最终形成了本文引述的诸多案例。深入的剖析表明，完全的支持论是没有的，所谓的支持论也只是相对的。换言之，支持论是利用责任的分离机制，实现了肇事者本人精神损害抚慰金的不承担，但却由其他责任主体承担。就此，不妨就替代责任的法理、内涵作一解读。

王泽鉴老师在《民法学说与判例研究》中的第一篇文章即是研究雇主责任的问题。王泽鉴老师认为，就雇用人之责任言：依英美法的原则，只须受雇人系因不法行为侵害他人，即足使雇用人负责，但我国台湾现行有关规定及德国法，皆以雇用人违反选任或监督的注意义务为责任原因，此项选任或监督过失，均先由法律推定，但雇用人得反证推翻之。［14］这种将雇员过失与雇主过失分离的做法在一定程度来成为了支持论的论理基础：既然雇主承担责任是因为其自身过失，而其自己并未因事故而被追究刑事责任，故理所当然应当承担精神损害抚慰金的赔偿责任。

王泽鉴老师紧接着探讨了这种责任的性质——“有谓系属过失责任，有谓系属不纯粹结果责任，亦有认为系属中间责任”。［15］惟王泽鉴老师认为，“在适用上，殆已脱离过失责任，而带有浓厚无过失责任的意涵。”［16］是故，雇主责任是通过雇员的过失和雇佣关系而构成的。一般情形下雇主承担的精神损害抚慰金仍系因雇员的过错而导致的，而不是因为自己的过错，也不是单纯因为雇佣关系。学界的“侵权行为构成要件”与“侵权责任构成要件”的区分可以有利于对此的理解。［17］如果没有雇佣的关系，行为人自然因刑事责任而无需进行精神损害赔偿，即此时是刑事责任+除精神损害抚慰金以外的法定责任。但存在雇佣关系，不能让雇员承担刑事责任+雇主承担包括精神损害抚慰金在内的责任，仍应是和前面情形相同的责任。这样的解释才符合现行法律规范，除非因刑事责任可以豁免精神损害赔偿的政策得到改变。

而随着社会的发展，现代的雇主责任的内涵也不断丰富。由于雇主对雇员的指示、安排错误等等，雇主责任也逐渐糅合了雇主的过错在内。案例 07 就是典型的情形。在台湾地区，因为精神损害抚慰金需要考虑责任的赔偿能力因素，雇主的资力是否应当被考虑也成为了争议的问题。［18］王泽鉴老师认为“为克服此二项原则之冲突，在理论上有二种解决方法。第一种方法认为，关于慰抚金部分应由雇用人负责赔偿，于赔偿后不得向受雇人求偿，但此与第一八八条第三项（指台湾地区民法典）之规定显有不符。第二种方法认为，应由法院斟酌雇用人及受雇人之资力，分别决定其分担之部分。此种见解兼顾当事人之利益，具有相当说服力，自不待言，惟是否符合现行法之规定，仍有疑问”。［19］

我国台湾地区“最高法院”对此也有正反两种见解。否定论无非认为雇主责任是替代责任。王泽鉴老师所谓的显有不符和疑问也是指的此，既然雇主承担的责任和雇员本应承担责任具有同质性，不能追偿和分别负担的方法自然均不妥当。王泽鉴老师最终认为，采肯定说较为妥适，并认为“雇用人向受雇人求偿纵或有之，事属内部关系，应让诸加害人自求解决，不宜以此为理由，而不斟酌雇用人之资力，致被害人之损害难获填补。”［20］王泽鉴老师谈及的案例也是交通肇事涉嫌刑事犯罪的情形，由于台湾地区并无大陆的这种规则，故即便没有雇主的情形，精神损害抚慰金也是存在的，导致了相关论述与大陆地区不是太契合。但王泽鉴老师关于雇主责任的承担与追偿相分离的思维无疑对本话题的支持论有着积极的意义。

与雇主责任相比，保险公司的交强险承担缺乏了雇员与雇主之间的多种纠缠。因此如肇事者购买了交强险，后其本身涉嫌交通肇事，那么交强险仍不应赔偿精神损害抚慰金。当然如果存在共同被保险人，相关的纠缠还是存在的。如雇主购买保险，雇员发生事故。可以预见，这一理论上的纠缠将使得本文的话题在很长的时间内无法得到统一的认知。

有观点提出了对价均衡的问题，认为“由于交强险合同中权利义务的存在和交强险的强制性，保险人应当依据保险合同履行与保险费对价的保险金义务，而精神损失属于交强险合同中的赔偿项，被侵权人或者其近亲属有权据此向保险人主张保险责任限额内的精神损害赔偿”。［21］这是一个很有说服力的理由。这一理由无疑是目前的司法政策无法否定的。但由于最高院的抉择已定，不妨将这一理由仍看作学理上的一种理由罢了。

六、江苏法院系统的相关案例评析

通过对江苏法院系统的相关案例梳理，本文的话题在江苏的司法实践中有两种做法：

做法一，一律不支持。这并未与江苏高院的观点保持一致；

做法二，在侵权行为人与责任主体分离时，侵权行为人不必承担精神损害抚慰金的赔偿责任，但侵权行为人以外主体需承担，具体包括承保交强险的保险公司（此时是将精神损害抚慰金优先计入交强险而形成）、雇主、挂靠公司等。做法二未深入考虑笔者提出的责任主体分离时的纠缠问题。

1 . 做法一

采取做法一的法院为：镇江中院、连云港中院、徐州中院、泰州中院。

镇江中院的相关案例可见（2009）镇法民一终字第191 号、（2015）镇民终字第01020号、（2016）苏11民终362号。（2011）镇民终字第200 号是一个例外，该案中镇江中院认为虽然侯某某已负刑事责任，不需要承担精神损害抚慰金的赔偿义务，但因有其他赔偿义务主体，故对上诉人主张的精神损害抚慰金，应予支持。

连云港中院的相关案例可见（2016）苏07民终1690号。

徐州中院的相关案例可见（2015）徐民终字第02853号、（2016）苏03民终386号、(2016)苏03民终1996号、（2015）徐民终字第4003号、(2016)苏03民终5067号、（2016）苏03民终5093号、(2016)苏03民终5488号。需要指出(2016)苏03民终5067号案件判决于（2016）苏民再375号之后，但仅相差几天（2016年12月19日、2016年12月26日）。徐州中院是否会追寻江苏高院的意见而改变之前意见仍需后续观察。

泰州中院此前是做法二，相关案例可见(2016)苏12民终1477号、(2016)苏12民终2037号、(2016)苏12民终2947、（2016）苏12民终3084号、（2016）苏12民申7号。但目前已转变为做法一，相关案例可见(2017)苏12民终298号、(2017)苏12民终569号、 (2017)苏12民终658号。

2 . 做法二

做法二相对比较普遍。虽然笔者认为就单纯交强险而言，还是和其他替代或连带责任的情形存在差别的，但实践中采取该做法的法院均认为如果赞同交强险对精神损害抚慰金的赔偿，也会同时赞同其他责任主体的赔偿责任。以晚近的案例为例，采取这种做法的法院有：南京中院、无锡中院、苏州中院、常州中院、南通中院、淮安中院、盐城中院、宿迁中院。［22］相关案例用下列图表表示：

无锡中院的案例中，（2016）苏02民终4140号又是一个例外，该案中无锡中院认为，构成刑事犯罪，受害人主张精神损害赔偿的，不予支持。本案中，周某某因涉案交通事故已经构成交通肇事罪，故保险公司关于不应赔偿精神损害抚慰金的上诉主张成立，本院予以支持。

对南通中院，值得一提的是（2016）苏06民终2742号。该案中南通中院认为，本案中，高某某驾车发生交通事故已被以交通肇事罪判处刑罚，故一审对张某甲、张某乙单独提起民事诉讼支持其精神损害抚慰金不当，应予纠正。

对盐城中院，（2016）苏09民终5159号案件认为，精神抚慰金不属于物质损失的范畴，在被上诉人顾某某已构成犯罪的情况下，一审法院将精神抚慰金计入损失总额不当，本院予以纠正。鉴于扣减一审法院支持的精神抚慰金30000元后，顾某某应当承担的赔偿总额仍超过上诉人财保公司承保的交强险及商业三者险限额，一审判决上诉人财保公司在交强险及商业三者险限额内赔偿被上诉人365000元，判决结果正确。上诉人财保公司认为精神抚慰金不应支持的上诉理由成立，但并不影响最终判决结果。就论述而言，显然又是赞同做法一的。

3 . 其他

扬州中院的做法稍显模糊。在(2016)苏10民终1729号中，扬州中院认为虽然李某某已因涉案交通事故承担了刑事责任，但由于交通事故是在其履行职务时发生的，承担民事赔偿的主体应当是运输公司，故孔某某等人主张精神损害抚慰金应当得到支持，保险公司应当在承保限额内履行相应赔付义务。但(2016)苏10民终2824号案件系摩托车肇事，并有保险的情形。扬州中院又认为，根据最高法院刑事诉讼法司法解释第138条规定精神，构成刑事犯罪的，受害人主张精神损害赔偿的，一律不予支持。因正反案例各一例，扬州中院的做法尚难通过案例探析。

［1］康玉梅：“刑事附带民事诉讼赔偿范围探讨”，载《湖北社会科学》2012年第4期。

［2］当然交通事故也可能存在涉嫌危险驾驶罪或危害公共安全罪的问题，不过为了论述方便，本文仅讨论涉交通肇事罪的情形。

［3］部分省份的案例之间表面上存在冲突或矛盾，需细致鉴别。如（2016）苏民申4552号案件中双方达成的和解协议约定，肇事者在受害者可以得到法定赔偿款的基础上再支付人道主义补偿款48万元，一、二审法院均未支持受害者再主张精神损害抚慰金的诉讼请求。江苏高院认为受害者精神损害也由此得到了适当的填补与抚慰，也未支持精神损害抚慰金的诉讼请求。该案中实际上可以看作对此问题的回避，故实际上不能认为江苏高院的观点存在不一。当然该案仍有探讨余地，下文一并分析。

［4］参见最高人民法院办公厅法办﹝2011﹞159号《对十一届全国人大四次会议第6039号建议的答复》。

［5］王志辉、刘金刚：“论刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题的理论分歧与法律冲突”，载《学术交流》2005年第3期。

［6］最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第39-44页。

［7］上引书，第42-43页。

［8］上引书，第44页。

［9］该批复的内容为：“桂林市中级人民法院：你院于2009年4月13日《关于死者家属不提起刑事附带民事诉讼而另行提起死亡赔偿金、精神抚慰金的民事诉讼请求是否支持请示函》收悉，经研究，同意你院审判委员会的第二种意见，即不应支持刑事案件被害人家属另行提起的死亡赔偿金及精神抚慰金的民事诉讼请求”。相关的案例可见（2013）桂民提字第153号。

［10］如江苏淮安中院的马作彪即认为这是刑诉法解释对交通肇事犯罪侵权赔偿的特别规定。参见马作彪：“交通肇事犯罪之精神损害请求权的认定”，载《人民法院报》2014年5月15日。

［11］马燕：“侵权精神损害赔偿责任主体研究——基于机动车交通事故精神损害赔偿司法实践的反思”，载《法律科学》2017年第2期。

［12］参见郑晓剑：“揭开雇主‘替代责任’的面纱——兼论《侵权责任法》第34条之解释基础”，载《比较法研究》2014年第2期。

［13］前引［11］，马燕文。

［14］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社2003年版，第8-9页。

［15］上引书，第10页。

［16］前引［14］，王泽鉴书，第14页。

［17］“侵权行为构成要件”与“侵权责任构成要件”的区分，可参见张民安：“‘侵权行为构成要件’抑或‘侵权责任构成要件’之辨——行为人对他人承担侵权责任条件的称谓”，载《政治与法律》2012年第12期。张民安教授并不赞成这种区分，但笔者认为，这种区分有利于认清雇主承担责任的原因。

［18］事实上《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第10条第一款第（五）项也有相同规定。

［19］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社2003年版，第348页。

［20］上引书，第349页。

［21］前引［10］，马作彪文。

［22］笔者选取的是2016年1月1日之后裁判的案例。