摘要：被抚养人既可分为未成年被抚养人与成年被抚养人，又可分为第一顺序被抚养人与第二顺序被抚养人。在劳动能力的认定上，可采用《劳动能力鉴定结论》与法定退休年龄、伤残证明、患病证明并用的多元标准。对于既未到法定退休年龄又未丧失劳动能力的成年被抚养人，其生活费计算可适用公式：［20﹣（法定退休年龄﹣实际年龄）］×法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。
关键词：未成年被抚养人；成年被抚养人；第一顺序被抚养人；第二顺序被抚养人
如何确定被抚养人范围是人身损害赔偿案件中常见的问题。现行立法体系中对此却言之甚少，仅有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条第二款对抚养人的概念进行了定义：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”该条款的高度概括性，导致司法实践中在对被抚养人概念理解上存在较大分歧。这既有悖司法公正，也有损法制统一。本文将以《解释》第二十八条第二款为纲，从规范解释学的角度，展开讨论。
依《解释》第二十八条第二款之规定，被抚养人应包括两大类：一是受害人依法应当承担抚养义务的未成年（以下称未成年被抚养人）；二是受害人依法应当承担抚养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属（以下称成年被抚养人）。
一、未成年被抚养人的确定。
未成年被抚养人的确定在司法实践中较为一致，因为《解释》第二十八条第二款规定，只要受害人对该类抚养人具有法定的抚养义务即可。《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务” ；第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”；第二十六条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”；第二十七条规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。综上，未成年被抚养人应包括受害人的未成年子女（包括非婚生子女）、养子女和形成抚养教育关系的继子女。现实生活中，如果未年人与受害人不存在血亲和拟制血亲关系，尽管在实际生活中曾受被害人抚养，也不能成为人身损害赔偿案件中的被抚养人，无权请求赔偿义务人赔偿其生活费。因为此种抚养只是一种亲情上或道德上的抚养关系，不存在法律上的抚养义务，赔偿义务人不可能为亲情上或道德上的抚养关系承担责任。
除此以外，我国《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”第二十九条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。”那么，由受害人抚养的符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定的未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹是否属于未成年被抚养人范围。
对此问题，当前业界主要有两种观点：一种观点认为，受害人对未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹抚养义务属于附条件义务，它要求抚养人“有负担能力”，现抚养人因受不法侵害，自身难保，已无力负担此种义务，故受害人的未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹不应属于未成年被抚养人范围；另一种观点认为，受害人对符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹抚养义务属于法定义务，依《解释》第二十八条第二款之规定应被列为未成年被抚养人范围。
笔者认为，以上两种观点都犯了形而上的错误，看问题过于片面，有失偏颇。第一种观点忽视了法条的保护功能，置当事人的合法权益而不顾，自以为是的想当然，犯了“法律虚无主义”的错误；第二种观点是以法为法，死扣法条，损害了其他当事人的合法权益，犯了“机械法条主义”的错误。要正确处理此问题，办案人员须从辩证唯物主义认识论出发，精准理解立法精神，紧扣立法宗旨，做到具体情况具体分析。根据《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定，抚养人对其未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹抚养义务是附有条件的，即抚养人须“有负担能力”，因此我们可以解释为只有抚养人在满足自己的正常生活需要，在履行对配偶、子女和父母的抚养义务后，才有可能履行对其的抚养义务，故以下为便于讨论，我们可将配偶、子女和父母列为第一顺序被抚养人；将符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹列为第二顺序被抚养人。
在实际办案中，是否将符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹列为被抚养人，应分为两种情况区别对待：第一是在有第一顺序被抚养人的情况，不宜将第二顺序被抚养人列为被抚养人的范围。因为《解释》第二十八条第二款之规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，这就意味着，无论被抚养人人数多少，其每年生活费总额是固定的，如果在受害人有第一顺序被抚养人的条件下，还将第二顺序被抚养人列为被抚养人与第一顺序被抚养人分“蛋糕”，显然是侵犯了第一顺序被抚养人的合法权益，既不符合情理，也有悖《婚姻法》第二十八条、第二十九条的立法宗旨；第二是如果在受害人没有第一顺序的被抚养人的情况下，可将第二顺序被抚养人列为被抚养人的范围。因为，首先从法理上考究，立法上之所以规定被抚养人生活费，主要基于赔偿与替代的功能。抚养人之所以无法履行其应尽的法定抚养义务是因为赔偿义务人的侵权行为所致，故赔偿义务人应代为受害人法定抚养义务。其次，从规范解释学的角度来看，这既完全符合相关法律规定，又未损害其他当事人的合法权益。
二、成年被抚养人的确定。
成年被抚养人的确定在审判实务中分歧较大。因为在确定成年被抚养人时，既要认定受害人对被抚养人具有法定的抚养义务，又要认定被抚养人没有劳动能力和无其他生活来源。
根据《解释》第二十八条第二款之规定，受害人依法应当承担抚养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。近亲属是指有三代以内血亲、拟制血亲关系或具有婚姻关系的亲属，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”第二十一条规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。”第二十八条规定：“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”第二十九条规定：“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”因此，受害人具有法定抚养义务的成年近亲属包括配偶、父母、以及符合《婚姻法》第二十八条、二十九条规定的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹。
以上成年近亲属还需证明既丧失劳动能力又无其他生活来源。
成年近亲属是否“丧失劳动能力”依法应当提供劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论》作为索赔被扶养人生活费的依据。所谓劳动能力鉴定，是指劳动者因工或者非因工负伤以及疾病等原因，导致本人劳动与生活能力产生不同程度的影响，劳动鉴定机构根据评残标准，运用劳动保障的有关政策，运用医学科学技术的方法和手段，确定劳动者伤残程度和丧失劳动能力程度的一种综合评定的制度。根据《工伤保险条例》第23条规定，劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为设区的市级劳动能力鉴定委员会和省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会两级。除此之外，办案人员也可依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定，根据被抚养人已达到国家法定退休年龄即男性年满六十周岁、女性年满五十五周岁以及医院出具的伤残、患病证明等足以证明当事人丧失劳动能力的事实来推定当事人“丧失劳动能力”。如此既合法合理，又可减轻当事人的诉讼负担，体现司法为民。
值得注意的是，如果成年近亲属既未到法定退休年龄又未出具丧失劳动能力证明又该如何处理。比如一受害人的农村母亲在庭审时只年满54周岁，其既未到法定退休年龄又没有丧失劳动能力的证明，如果一刀切的不支持其生活费的诉讼请求，显然有违司法公正与“养儿防老”的传统习俗，因为从年龄上，任何人都必将衰老而丧失劳动能力。审判实务中，如果他们能够证明无其他生活来源，可以尝试将此类当事人纳入被抚养人的范围，但要在抚养费的计算上有所区别。《解释》中将受害人的残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算年限按二十年计算，是从法律上假定受害人从受侵害之日起最多可工作二十年，那么就可以设定受害人对被抚养人的抚养从受侵害之日起最多只有20年，事实上《解释》中也规定被抚养人生活费最多只能按二十年计算。从国家法定退休年龄定为男性年满六十周岁、女性年满五十五周岁上，我们又可以推定男性在年满六十周岁、女性在年满五十五周岁后就丧失劳动能力，那么当事人在到法定退休年龄之前是可以自食其力的，换言之，当事人从实际年龄到法定退休年龄这一段时间就可以不予计算抚养费，故抚养费的计算可以按照如下公式计算：［20﹣（法定退休年龄﹣实际年龄）］×法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。有必要说明的是，扩大被抚养人范围认定，并没有实际增加赔偿义务人的负担，因为《解释》规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，如此认定只不过是从公平正义的角度出发，保护当事人的合法权益，最大程度的均衡各权利主体之间的利益，实现司法公正，促进社会和谐与稳定。
如何确定无其他生活来源，这也是在司法实践中易产生争议的问题。首先是无其他生活来源的认定。生活来源包括多方面，退休金、股份分红、存款及利息所得、房租收入、经营利益、子女赡养、承包收入等等，都属于生活来源。最高院规定的能够获得生活费赔偿的条件“无其他生活来源”，是指除子女赡养外无其他生活收入的情况。但现实生活中，绝对没有其他生活来源的人是少见的。比如一个农民，他有自己的口粮地或责任田，有自己的自留树或承包树，有时还要卖一些农副产品或土特产，或多或少都有一定的收入，如果机械的按照“无其他生活来源”来确定被扶养人的话，几乎没有人能够符合被扶养人的条件。所以在适用最高院该规定中，应当灵活掌握。对于具备下例条件的人应当确定为被扶养人：⑴虽有一定收入，但不足以维持本人生活的，即未达到当地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出水平的。⑵收入不确定的。⑶只有土地的农民。⑷偶有经营收入的镇城居民。其次，对于享有退休金的当事人是否还属于被抚养人，在实践中分歧很大。笔者认为，此类当事人不应当成为被抚养人。《婚姻法》第二十一条规定“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”，因此可以解释为子女只对“无劳动能力的或生活困难的父母”具有法定抚养义务。按照我国国情，一个定期拿取退休金的老人是无论如何也称不上“无劳动能力的或生活困难的”，因此其不能成为被抚养人，至于他们在精神上的悲痛与伤害，可以通过行使精神损害抚慰金请求权来予以实现。最后是无其他生活来源的证据证明问题。被抚养人住所地的居民委员会或村民委员会作为基层群众自治组织，既熟悉被抚养人的日常生活，又具有一定的公信力，其出具的被抚养人无其他生活来源的证明应具证明力。
当然，以上观点只是笔者在当下法条缺失而问题又现实存在的情况下，既是从实务的角度对既存的经验事实的小结与梳理，也是对审判工作遇到的问题所作的一些尝试性的思考，至于问题的真正解决还亟待相关立法的完善。
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