保险纠纷中，援引免责条款主张拒赔或少赔是保险人常见的抗辩理由，而被保险人往往从免责条款未生效（《保险法》第十七条订入规制）、无效（第十九条效力规制）和不利解释（第三十条解释规制）三个角度回击。特别是2009年修订后的《保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，被保险人据此主张保险人未履行提示义务或明确说明义务，免责条款未生效力的纠纷大量存在，而司法实践对于相关问题的认定莫衷一是。了解免责条款及其是否生效的认定标准，有利于规范保险行业，更好地平衡和保护保险当事人利益。
一、哪些保险条款构成免责条款
保险条款可分为非格式条款与格式条款。绝大多数保险合同都采用保险人提供的格式条款订立。《保险法》第十七条将格式条款区分为“一般格式条款”和“免除保险人责任的条款”（下称免责条款）。
根据保险法规定，保险人对于一般格式条款应履行一般说明义务，对于免责条款应履行提示义务和明确说明义务。按文义理解，免责条款明确说明义务的强度高于一般格式条款的一般说明义务；且保险人应对免责条款履行提示义务，对一般格式条款则无需履行提示义务。可见保险人对于免责条款的义务重于一般格式条款。
一旦某保险条款被认定为免责条款，则保险人后续需完成的举证义务和诉讼风险更重。因此当保险纠纷发生时，保险条款是否属于免责条款，往往成为保险人与被保险人争议的第一个焦点。
（一）明确属于免责条款的保险条款列举：责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付。
《保险法司法解释（二）》第九条第一款规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。据此，责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付条款属于免责条款。
在《保险法司法解释（二）》出台前，前述列举条款尤其是免赔额和免赔率条款是否构成免责条款存在争议。如《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（2011）》第8条规定，“保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的‘免除保险人责任的条款’”。
在《保险法司法解释（二）》出台后该问题已经明确。2013年6月7日（《保险法司法解释（二）》施行前一天）最高人民法院公布三起保险合同纠纷典型案例中的“案例3：吴某诉某保险公司财产保险合同纠纷案”，也明确免赔事由及免赔率条款属于免责条款。
（二）免责条款的实质：免除或者减轻保险人责任。
《保险法司法解释（二）》第九条在明确列举的免责条款后增加“等”字作为兜底条款，并规定“免除或者减轻保险人责任的条款”属于免责条款。司法解释的表述较《保险法》更为宽泛——《保险法》限定在“免除”责任，而《保险法司法解释（二）》扩大为“免除或者减轻”责任。
据此，判断某保险条款是否属于免责条款，不应仅考察该条款是否属于《保险法司法解释（二）》第九条明确列举的范围。对于明确列举范围之外的条款，还应实质考察该条款是否免除或者减轻了保险人的责任。如果免除或者减轻了保险人的责任即构成免责条款。免责条款“不仅指保险合同中的‘责任免除’部分的条款，还包括一些散落于各章节的限制或者免除保险人责任的条款（参见《〈中华人民共和国保险法〉保险合同章条文理解与适用》第104页）。”
（三）免责条款明确说明义务的例外：法律、行政法规中的禁止性规定。
《保险法司法解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。
据此，对于法律、行政法规中的禁止性规定作为保险人免责事由的，保险人是否履行明确说明义务不影响该条款生效。但保险人应履行提示义务，否则该条款仍不生效力。
（四）明确不属于免责条款的条款：合同解除条款。
根据《保险法司法解释（二）》第九条第二款，“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款”不属于免责条款。合同解除导致保险人不承担保险责任，但这是合同解除的法律后果而非直接免除保险人责任，故将解除条款排除在免责条款之外符合合同原理。
但福建省高级人民法院民事审判第二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引（2015）》第十七条规定，“保险合同的责任免除条款，是指任何可以实质性免除或减轻保险人赔付责任的条款，包括除外责任条款，以及保险人可以援以终止、解除保险合同或减轻、免除保险责任的条款”。该规定将合同解除条款也纳入免责条款范围，突破了《保险法司法解释（二）》第九条。
二、如何认定保险人是否履行了提示义务
认定保险条款属于免责条款后，被保险人往往主张该条款因保险人未履行提示义务或明确说明义务而未生效，保险人则主张其履行了相应义务。保险人对免责条款是否履行了相应法定义务，是保险人与被保险人争议的第二个焦点。
（一）履行提示义务的方式：以明显标志引起投保人注意。
《保险法司法解释（二）》第十一条第一款规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”，第十二条规定“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”。
保险人多采用加粗、斜体、下划线、加边框、特殊字体、特殊颜色等方式将免责条款与一般格式条款加以区分，将免责条款着重标示以证明履行了提示义务。只要考察保险条款的格式文本（是否有明显标志将免责条款区分于其他条款）即可较容易地判断保险人对于某具体条款是否履行了提示义务。当前网络保险应用日益广泛，保险人通过网页、APP页面的设计即可通过网页、音频、视频等形式予以提示，证据也较容易固定。因此实践中保险人对于其理解的免责条款多能履行提示义务且充分举证，争议较易判断。
（二）争议问题：并非是否履行了提示义务，而是是否应履行提示义务。
分歧在于，保险人对某争议保险条款是否履行了提示义务，往往与该条款本身是否构成免责条款相伴。即被保险人认为保险条款未明确标示，该条款实质上构成免责条款，保险人有法定提示义务但未予提示；而保险人主张该条款不属于免责条款，保险人无义务提示。
此种情况下争议的本质并非保险人是否履行了提示义务，而是保险人是否应履行提示义务，也就归入了第一个争议焦点——保险条款是否属于免责条款。
三、如何认定保险人是否履行了明确说明义务
保险人是否履行了提示义务相对容易判断，而是否履行了明确说明义务争议极大，也是司法实践中的难点。
《保险法司法解释（二）》第十一条第二款规定，“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。《最高人民法院研究室关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复（2000）》，指出“‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。
（一）明确说明义务的性质：法定义务而非约定义务。
明确说明义务的依据系《保险法》及司法解释的明确规定，并非基于当事人约定。当事人的约定也不能免除保险人应依法履行明确说明义务。
如最高人民法院公报案例“段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案”认为，“保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务”。
（二）履行明确说明义务的举证责任方：保险人。
《保险法司法解释（二）》第十三条第一款规定，“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。
如前引“段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案”认为，“如果保险合同当事人对保险人是否履行该项告知义务发生争议，保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力”。
（三）履行明确说明义务的初步证据。
《保险法司法解释（二）》第十三条第二款规定，“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”，第十二条规定“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”。
实践中，保险人往往以投保人声明作为保险人履行了明确说明义务的证据。
（四）未履行明确说明义务的法律后果：不生效。
根据《保险法》第十七条第二款，保险人对于免责条款未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
需要指出的是，合同不生效与合同无效是两个层面的问题。正如开篇所述，被保险人往往对于保险条款提出三个层面的质疑：1、保险人未履行免责条款的提示义务或明确说明义务，该条款不生效力（即“订入规制”）；2、保险条款无效（即“效力规制”）；3、对格式保险条款进行对保险人不利的解释（即“解释规制”）。
有裁判将保险条款是否生效的认定直接混同为保险条款是否无效的认定，将订入规制与效力规制混为一谈，混淆了“生效”与“有效”，与民法基本理论相悖。
四、司法实践中的争议情形
保险人是否履行明确说明义务直接影响免责条款是否生效，对于当事人权利义务影响极大，尽管有《保险法》与司法解释的规定，实践中也一直争议不断。
（一）保险人提示投保人注意，能否证明保险人履行了明确说明义务？
实践中，保险人提供的投保单往往载明提示性的表述，如“请您仔细阅读保险条款，尤其是黑体字标注部分的条款内容……”“请您在仔细阅读保险条款，充分理解保险责任、责任免除、解除合同等合同条款后，再作出投保决定”。
保险人以投保人在投保单上签字为由，主张已履行明确说明义务。还有保险人主张对免责条款加粗、加黑的提示即证明了保险人已经履行了明确说明义务。前述观点将提示义务与明确说明义务混淆，不能成立。提示内容至多能证明保险人履行了提示义务，而不能证明保险人履行了明确说明义务。
（二）投保人声明能否证明保险人履行了提示义务和明确说明义务？
实践中，保险人往往要求投保人签署声明以证明保险人履行了明确说明义务。如“本人已获得并详细阅读了本保险条款。其中的责任免除条款，保险人已采用书面及口头方式向本人明确说明，本人已按照保险人的说明充分理解”，“本人已认真阅读并正确理解了保险条款，尤其是保险责任条款、责任免除条款、合同解除条款等……”，投保人在声明处签章。
判断保险人是否履行了明确说明义务要进行实质判断。投保人声明是保险人证明其履行明确说明义务的重要证据，但能否实现证明目的要考察投保人声明的具体内容并结合其他证据综合认定。
如《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（2009）》第十条规定，“保险人在投保单、保险单或其他保险凭证对免责条款有显著标志（如字体加粗、加大、相异颜色等），对全部免责条款及对条款的说明内容集中单独印刷，并对此附有‘投保人声明’，或附有单独制作‘投保人声明’，投保人已签字确认并同时表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般可认定保险人已履行明确说明义务，除非投保人、被保险人能提供充分的反驳证据”。如《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要（2011）》第三条规定，“保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，且投保人对保险人已履行了符合前款要求的明确说明义务签字或者盖章认可的，人民法院应当认定保险人履行了明确说明义务。但有相反证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。如山东省高级人民法院《关于印发审理保险合同纠纷案件若干问题意见（试行）（2011）》第11条规定，“保险人在投保单、保险单或其它保险凭证上对免除保险人责任条款有显著标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），或者对全部免除保险人责任条款及说明内容单独印刷，并对此附有‘投保人声明’或单独制作的‘投保人声明书’，投保人已签字确认表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般应认定保险人已履行提示和明确说明义务。但投保人有证据证明保险人未实际进行提示或明确说明的除外”。
正如前述，投保人声明能否证明保险人履行了明确说明义务，要考察投保人声明的具体内容并结合其他证据综合认定。并非投保人在声明处签字，保险人即完成了举证责任。如最高人民法院在（2014）民申字第359号案中认定，保险人在投保人填写的投保单“保险人提示栏”载明的内容中只字未提“免责条款”，该提示栏的内容并不足以引起投保人对免责条款的注意，仅凭投保人在载有格式条款的“投保人声明栏”上的签章，并不足以证明保险人对免责条款履行了提请投保人注意的义务。
投保人声明表述为保险人对“特别是免除或者限制保险人责任的黑体字部分的条款内容”已进行明确说明，但并未表述“对免责条款的概念、内容及其法律后果”已进行明确说明。该表述不符合《保险法司法解释（二）》第十三条第二款及第十一条第二款规定，未达到“明确”的强度，尚不足以认定保险人履行了明确说明义务。
投保人在投保人声明签章确认的内容，应当包括其表示对《保险法司法解释（二）》第十一条第二款“所称的免责条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明而已经明了（参见《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》第308页）”等。符合前述条件的投保人声明，才能证明保险人履行了明确说明义务。
（三）“特别约定”条款能否免除保险人的明确说明义务？
实践中，有保险人将免责条款订入保险单的“特别约定”部分，主张该部分属于双方协商一致的条款，不属于格式条款中的免责条款。
根据《保险法司法解释（二）》第十四条，非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准。如争议条款确系双方商定的非格式条款，而非保险人单方提供的格式条款，应不属于格式条款中的免责条款，相应的保险人也无需履行提示义务和明确说明义务。
但是，判断争议条款是否属于非格式条款，不能仅凭该条款是否订入了保险单中的“特别约定”部分而简单认定。因实践中保险单往往是保险人单方打印并提供给被保险人的，所谓“特别约定”的表述不能直接认定是双方协商一致的结果，保险人仍应就该条款是双方自愿、平等协商一致的非格式条款进行举证。“如果在保险合同中虽载明为特约条款，但该特约条款实质为保险人以格式条款的形式提供的，并不具有平等协商性，则保险人仍应负说明义务（参见《〈中华人民共和国保险法〉保险合同章条文理解与适用》第111页）。”
（四）既往保险合同中保险人曾履行明确说明义务，在新订立保险合同时能否免除或减轻？
明确说明义务属于法定义务，没有法律规定续订保险合同时可以免除明确说明义务，保险人仍应履行。如福建省高级人民法院民事审判第二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引（2015）》第十九条规定，“保险人的分支机构与投保人订立保险合同时，不因为其他分支机构已与该投保人订立有同类保险合同而减轻或免除说明义务。保险合同续保时，保险人不因曾与该投保人订立有同类保险合同而减轻或免除说明义务”。
也有观点认为，续保时保险人的明确说明义务虽不能免除但可以减轻。如《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（2005）》第3条规定，“保险人与同一投保人再次或多次签订同类的保险合同时，保险人的说明义务可以适当减轻；但保险人仍然应当履行保险法规定的明确说明义务”。如《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009）第十一条规定，“同一投保人签订二次以上同类保险合同的”“保险人的明确说明义务可适当减轻但不得免除”。
又如《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要（2011）》第五条规定，“同一投保人签订二次以上同种类保险合同的”“保险人的明确说明义务可适当减轻但不免除”，与浙江基本一致。但江苏纪要第六条进一步规定，“同一投保人签订二次以上同种类保险合同，且保险人有证据证明曾就同种类相同的免责条款向投保人履行过明确说明义务”，“被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由，主张……免责条款不产生效力的，人民法院不予支持”，实质上已达到免除保险人续保时明确说明义务的效果。
甚至有观点直接免除了保险人续保时的明确说明义务。《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（2011）》第9条规定，“投保人或被保险人就同一保险标的、同一险种向同一保险人再次或多次投保，且有证据证明保险人曾经履行过明确说明义务，被保险人以本次投保中保险人未履行明确说明义务为由主张保险人责任免除条款无效的，人民法院不予支持”。该规定不但免除了保险人在续保时的明确说明义务，且混淆了“未生效”与“无效”，法律依据不足也与其后颁布的《保险法司法解释（二）》冲突。
五、争议解决方式对于裁判结果的影响
笔者查阅了大量涉及保险合同免责条款是否生效争议的司法裁判及仲裁裁决，发现司法机关与仲裁机构对有关问题的理解存在鲜明区别。虽没有定量数据佐证，但该区别应并非因案情不同导致的个案差异，而已经体现出某种司法政策上的差异。
司法机关更倾向认同保险法律关系不同于一般平等民事主体之间法律关系。保险具有极强专业性和复杂性，保险人与被保险人缔约地位、信息占有强度、对于保险合同的理解能力明显不同，保险人居于绝对强势地位。因此《保险法》及司法解释才从免责条款的明确说明义务、格式条款的效力、格式条款的不利解释原则等诸多方面给予投保人和被保险人更强保护，试图平衡保险双方失衡的权利义务关系。体现在司法裁判中，保险人仅凭投保人在投保单或投保人声明上的签字往往不足以证明履行了明确说明义务。
仲裁机构习惯处理商事争议，更认同保险业作为金融业的重要组成部分属于商事法律关系，当事人意思自治应当予以充分尊重。体现在仲裁裁决中，仲裁机构在认定保险条款未生效或无效时慎之又慎，保险人关于维护合同效力的主张多得到支持。
一言以蔽之，对于保险纠纷，在合同正义与合同自由面前司法机关更倾向保护前者，而仲裁机构更倾向保护后者。
六、对保险人防控法律风险的建议
首先，切实履行法定义务是保险人降低法律风险、减少法律纠纷的根本。保险业目前的营销方式决定了一线营销人员履行明确说明义务的意愿并不强烈；也有少数管理不规范的保险人对于营销人员缺乏必要培训，营销人员甚至不具备履行明确说明义务的能力。这样在保险合同订立时很难不埋下隐患，在理赔时必然引发争议不断。保险人应加强培训和管理，要求营销人员在保险合同签订时积极履行提示和明确说明等法定义务。
其次，在投保单、保险单、保险条款、投保人声明等格式文本设计上有效防控风险，根据法律法规发展变化及时更新，并邀请法律专业人士参与条款设计甚至产品设计。绝大多数保险人采用黑体字、加粗等形式将免责条款区分于一般条款，并要求投保人签署投保人声明等文件，但因对于免责条款的理解与司法机关存在差异，设计的投保人声明内容未达到法定强度等原因，保险人在司法裁判中并未实现预期目标。而部分保险人在败诉裁判生效后，仍未能及时调整格式文本而继续保留重大法律隐患，更为遗憾。
再次，区分不同保险产品约定不同争议解决方式。除上述宏观层面上不同争议解决方式对于裁判结果可能产生不同影响外，选择争议解决方式还应考虑当事人的争议解决成本、审理期限、社会影响、裁判示范效应、不同地域司法倾向的细微差异等等因素。有必要区分不同保险产品，甚至结合个案特殊情况选择不同争议解决方式。
最后，加强与司法专业人士沟通。保险从业人员、学者、司法审判人员、律师看待同一问题的视角和立场不同，分析与结论可能相去甚远。保险人有必要了解司法机关对于相关问题的权威认识和司法动向，以指导并调整产品设计，防控法律风险。
广州保险律师提示，本文作者，清律律师事务所合伙人，娱乐法业务负责人
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