如何正确处理第三人侵权和工伤保险的关系

——从《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）说开去

劳动者因第三人的侵权行为受到伤害造成工伤的，如何主张权利？包括两个问题：一是如何启动救济程序；二是实体方面如何确定侵权损害赔偿和工伤保险待遇中的赔偿项目和数额。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号），规定了受害人向社会保险经办机构申请工伤鉴定、工伤保险待遇与请求第三人损害赔偿的程序问题，但回避了工伤保险待遇和民事损害赔偿项目、数额的确定等实体问题。

启动救济程序的几种模式

模式一：先主张工伤保险待遇，工伤保险基金可向第三人追偿。

该模式把申请工伤保险待遇作为一种义务，忽视了其本质上是一种权利的特征，也没有考虑到具体案件的不同情况。实践中受害人一般会直接向第三人提出侵权损害赔偿，同时申请工伤鉴定，这两个程序并不冲突。如果没有被认定为工伤，也不至于影响侵权损害赔偿纠纷的解决。如果受害人先向第三人主张侵权损害赔偿且顺利获得充分赔偿，同时考虑到申请工伤保险待遇手续比较繁琐而主动放弃申请工伤保险待遇，这种情况下根本就不涉及向工伤保险基金主张权利以及追偿等问题，规定受害人必须先向工伤保险基金主张权利，反倒对受害人不利。

有的提出，侵权赔偿诉讼的个人成本和社会成本均高于工伤保险制度，因此应当优先选择工伤保险制度，并排斥侵权诉讼程序的适用（张新宝：“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系”，载《中国法学》2007年第2期）。这种观点对侵权损害赔偿和工伤保险补偿程序的优缺点一刀切，忽视了个案差别。有的案件中受害人通过侵权损害赔偿比工伤保险待遇程序快很多。以海兴海瑞阻燃材料有限公司与尹双起工伤保险待遇纠纷（（2013）仓民终字第2200号）一案为例，2010年8月，尹双起在下班途中遭遇交通事故，4个月后就通过法院判决获得了交通肇事者的侵权损害赔偿。而在申请工伤保险待遇的程序中，经过了工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、行政诉讼和工伤保险待遇诉讼，法院作出终审判决已是2013年9月，比实际生效的侵权民事赔偿判决作出的时间晚了将近3年。

模式二：应当先主张侵权损害赔偿，第三人不赔偿或者找不到第三人的，再申请工伤保险待遇。

许多地方的工伤保险行政部门持该观点。《西安市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故）的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。”该模式强调维护工伤保险基金安全，忽视了工伤保险基金本身的性质和功能。由于具有支付能力的保障，只要劳动者符条件，工伤保险基金就应当及时支付工伤保险待遇，至于是否向第三方追偿，是支付工伤保险待遇以后的问题。这是整个工伤保险制度为了确保劳动者得到及时治疗和获得基本生活保障而必须秉持的原则。例如，即便在是否构成工伤尚不确定的情况下，法律也规定用人单位承担相关费用，如职业病防治法规定，对遭受或者可能遭受急性职业病危害的劳动者，用人单位应当及时组织救治、进行健康检查和医学观察，所需费用由用人单位承担。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。对于已经明确构成工伤的情况，工伤保险基金更不应推诿，让受害人先向第三人请求侵权损害赔偿。据了解，有的社保经办机构将工伤保险基金向受害人支付工伤保险待遇后能否向第三人追偿到有关费用作为考核内容，出于考核压力，工伤保险基金通常推诿，不愿意先支付工伤保险待遇，而是让受害人先找第三人赔偿。这显然违背了工伤保险的本质。试想，如果工伤保险基金都无法向第三人追偿到赔偿，作为弱势群体的受害人又怎么能轻易得到第三人的赔偿。

模式三：受害人只能选择工伤保险待遇和侵权损害赔偿中的一种方式。

该模式存在以下几个问题：第一，工伤保险和侵权损害赔偿在赔偿范围、赔偿标准等方面都存在差异，规定受害人只能选择一种方式，不仅是对受害人程序权利的限制，更会直接影响受害人实际得到的赔偿数额。第二，主张侵权损害赔偿和工伤保险待遇都有不可预知的风险，让受害人只能从二者中择其一，将本来就处于弱势地位的受害人又一次置于选择风险之中，一旦其主张在已经选择的救济程序中得不到支持，就完全丧失了获得赔偿的可能，对受害人不公平。第三，主张该模式的一个理由是，让受害人只选择一个程序可以提高效率，节约司法资源，也可以使受害人免受诉累。实际上，由于第三人侵权造成的直接财产损失和精神损害赔偿不属于工伤保险待遇支付内容，受害人即使选择了工伤保险待遇，仍需通过侵权损害赔偿程序获得其他赔偿。工伤保险基金向受害人支付工伤保险待遇后向第三人追偿的，也需要启动新的相关程序，受害人也需要参加，这样很难说提高了效率、减少了诉累。提高效率、节约司法资源和使当事人免受诉累，关键是如何让受害人、第三人、工伤保险基金三者之间的纠纷能够在一个程序中解决，如及时追加第三人、合并审理等，而不能以牺牲受害人的程序和实体权利为代价。第四，该模式违反现行法律规定。无论是第三人侵权还是用人单位直接造成工伤，法律都规定了受害人有权主张工伤保险待遇和侵权损害赔偿。社会保险法第四十二条规定了工伤保险基金的先行支付义务。职业病防治法第五十二条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权要求用人单位赔偿。在于君赋与广东锻压机床有限公司工伤保险待遇纠纷（（2013）佛中法民四终字第1394号）一案中，于君赋患职业病，法院除了判决其获得工伤保险待遇外，还判决用人单位赔偿25000元精神损害抚慰金。

模式四：受害人主张工伤保险待遇和侵权损害赔偿，顺序不受限制。

法释[2014]9号即采取了该模式，笔者赞成这一模式。第一，保护民事主体的合法权益，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益分别是侵权责任法和社会保险法的主要立法目的，且二者最终的落脚点均是促进社会和谐稳定。充分保障受害人寻求救济的程序权利，是保护其实体权利的前提。给受害人充分的选择权，确保其通过各种合法途径获得救济，既有利于维护其实体权利，又有利于实现侵权责任法和社会保险法促进社会和谐稳定的目标。第二，侵权损害赔偿和工伤保险待遇各有优缺点，在不同的案件中有不同表现。侵权损害赔偿标准可能高于工伤保险，但有的案件中可能找不到第三人或者第三人没有赔偿能力。工伤保险基金支付能力有保障，但实践中申请工伤保险待遇程序繁琐，增加了工伤保险待遇纠纷的不确定性。在黄金清与常熟市精英塑胶五金有限公司工伤保险待遇纠纷（（2014）苏中民终字第0734号）中，黄金清就因为未在一年时效期间申请工伤鉴定，被法院判决无权要求工伤保险待遇。采取何种救济程序，需要根据案件的不同情况决定，给受害人充分的选择权，可以确保不同案件中受害者结合实际情况做出决定，受害人完全可以出于保险起见同时启动两个程序。

社会保险法第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。对本条可能有三种理解：一是，受害人需要通过诉讼等手段确定第三人不支付费用，才可以要求工伤保险基金先行支付。二是第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人只是形式上的条件，只要第三人表示不支付医疗费，第三人就可以向工伤保险基金主张工伤保险待遇。三是本条主要是从实体角度规定承担责任的主体，并没有规定受害人必须向第三人主张侵权损害赔偿。按照法释[2014]9号的规定，受害人只要符合享受工伤保险待遇的条件，工伤保险基金就负有支付工伤保险待遇的义务，与其是否向第三人主张侵权损害赔偿没有必然关系。采取了第三种理解，符合社会保险法的立法目的。

广州交通事故律师，本文作者赵光，仅作学术分享交流。