误工费赔偿原则确定

——误工费赔偿，如何定标准？

【案情简介及争议焦点】

2004年7月，林某与张某、赖某就交通事故损害赔偿纠纷，在交警主持下达成调解协议，由林某一次性支付残疾赔偿金、误工费等共计22万余元。后林某认为身为教师的张某、赖某事故后，所在学校仍足额发放工资，故约定误工费损失5万余元不应支付，以重大误解要求撤销调解协议关于误工费一项。

争议焦点：1.调解协议有无效力？2.误工费项目是否存在可撤销理由？

【裁判要点】

1．调解协议有效。双方当事人发生交通事故后，在交警主持下，经过反复利益衡量和充分的自由协商，对于赔偿项目和金额均作出一定让步，最终达成调解协议，该协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。

2．协议继续履行。发生事故后，张某、赖某工资均虽由单位足额发放，但其工作单位出具的情况说明，证实事故发生后，两人在职务晋升、经济待遇方面受到较大影响，具有相当损失，故本案实难认定林某对于交通事故调解书中的赔偿金额存在错误认识，及构成重大误解，林某应当继续履行调解协议。

【裁判依据或参考】

1.法律规定。

《侵权责任法》（2010年7月1日）第16条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第61条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”《民法通则》（1987年1月1日）第119条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”

2.司法解释。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日 法释〔2003〕20号）第20条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年4月2日 法〔办〕发〔1988〕6号）第143条：“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。”

最高人民法院行政审判庭《关于赔偿金有关问题的答复》（1998年3月18日　〔1997〕行他字第31号）：“……《国家赔偿法》第二十七条（一）项所规定的因误工减少的收入的赔偿金应按‘国家上年度职工日平均工资×实际误工工日’的公式计算，所乘之积超过国家上年度职工年平均工资的5倍的，亦只能按国家上年度职工年平均工资的5倍计算。”

4.部门规范性文件。

公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（2005年3月1日）第1条：“本标准规定了人体损伤后受伤人员误工损失日评定的原则、方法和内容。本标准适用于人身损害赔偿案件中受伤人员误工损失日的评定。”第2条：“本标准的目的是为人身损害受伤人员误工损失日的确定提供评定依据。”第3条：“人身损害受伤人员误工损失日指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。”附录2第3条：“损伤后经治疗在人身损害受伤人员误工损失日内未愈仍需继续治疗的，可酌情适当延长误工损失日，但应有鉴定人员意见。”第4条：“对损伤后经治疗未达到人身损害受伤人员误工损失日既已治愈的，应按实际治疗天数计算。”第5条：“原发性损伤伴合并症或需二期治疗的根据临床治疗恢复情况确定。”第6条：“‘根据临床治疗情况确定’是指由于原发损伤较重，受害人的伤情预后变化很大，或者出现严重感染、并发症、合并症等情况，不能单纯根据损伤就能确定预后恢复的情况，需要结合临床治疗情况明确。根据临床治疗情况确定应掌握以下原则：a）全面分析、综合评定的原则；b）应考虑损伤引起的并发症或合并症等情况；c）应考虑受害人是否存在潜在性疾病或个体差异的情况；d）摈弃主观武断，深入科学分析的原则。”

5.地方司法性文件。

山东淄博中院《全市法院人身损害赔偿案件研讨会纪要》（2012年2月1日）第3条：“关于误工费的问题。（1）受害人误工时间应依据医疗机构出具的休息证明确定，受害人提供的证明足以证实其持续误工的可以计算至定残前一日。但对于受害人误工休息时间明显超出合理范围的，其误工时间可参照公安部2004年11月19日发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确定。（2）受害人有固定收入的，可要求其提交单位出具工资证明、受害前六个月及治疗期间单位工资表，以证明其受伤前工资标准及工资扣发情况。受害人工资水平明显高于同行业标准的，应进一步提供完税证明予以佐证，不能提供的，其工资标准按照上一年度同行业平均工资确定。受害人已提供以上证据的情况下，赔偿义务人仍对受害人误工费提出异议，应承担相应举证责任。但受害人仅提供单位出具证明的，应视为受害人未完成必要举证责任，对其误工费的请求可以予以保留，要求其在补充证据后，另行主张。（3）误工费是指受害人本应获得，却因侵权行为导致的未能获得的收入损失，即包括固定收入，也包括年终奖等其他收益。受害人虽然达到法定退休年龄或已退休、离岗，但其仍从事适当的生产经营活动获取一定劳动收入，其受伤必然产生收入减少的后果。由于该收入减少的损失系侵权人的侵权行为所致，侵权人应予赔偿。（4）城镇家庭主妇和无业人员的误工费可按照一审法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算。（5）误工费的赔偿仅限于受害前有劳动能力的受害人，对于受害前没有劳动能力的受害人，不应支持其误工费。（6）受害人伤残情况经多次鉴定的，应按第一次鉴定时间为准。因再次鉴定只是对伤残程度的重新认定，但定残的确定时间是第一次的鉴定时间，且如果按重新鉴定的时间确定，实践中容易产生受害人为了多获得赔偿（统计数据在逐年增长）而恶意申请再次鉴定的情况。”

四川广元中院、市公安交警支队、市保险行业协会《关于印发〈广元市道路交通事故人身损害赔偿项目及标准〉的通知》（2011年7月18日 广中法〔2011〕56号）第2条：“误工费。（一）必备单证。1、当事人治疗医院出具的病假或者病休证明（包括住院时间和出院时间）；2、误工损失证明资料。（1）有固定收入的：①伤者出具误工期间工资实际收入减少明细清单（盖单位人事部门鲜章/财务鲜章/行政鲜章/盖其他保险公司理赔章的复印件）+出险前三个月的工资明细单（盖单位人事部门鲜章/财务鲜章/行政鲜章/盖其他保险公司理赔章的复印件）+超过纳税金额的须提供纳税证明（工资明细单中如有个税扣除的也认可）；②出险时间与索赔时间在同一个月，如果伤者不能出具误工期间实际收入减少明细清单，则需要提供出险前三个月的工资明细清单+超过纳税金额的须提供纳税证明（工资明细单中如有个税扣除的也认可）；③伤者若不能提供第①、②项证明的，按户籍性质核定误工费标准。（2）无固定收入的：根据受害人所从事的相同或者相近行业上一年度平均工资计算。3、受害人亲属办理丧葬事宜的误工损失日标准参照上述第2项处理。4、受害人有证据证明因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，定残后不得计算误工费。5、受害人年龄超过法定退休年龄，原则上不予计算误工费。农村劳动者参照本条执行，但未丧失劳动能力且有证据证明仍从事劳动取得收入的应当予以计算。（二）操作流程：在社保认可医院治疗、伤者或务工人员所在工作单位出具证明。（三）计算方法：无固定收入者的误工费=最近三年平均收入（四川省相同或者相近行业上一年度平均工资计算）÷365天×误工天数。固定收入者的误工费=事发前三个月平均工资÷365天×误工天数，月收入超过个人所得税起征点的需提供个人所得税缴纳证明，如不能提供视为无固定收入。”江苏南通中院《关于处理交通事故损害赔偿案件中有关问题的座谈纪要》（2011年6月1日 通中法〔2011〕85号）第18条：“受害人男年满60周岁、女年满55周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工作，有相对固定收入的除外。”

浙江衢州中院《关于人身损害赔偿标准的研讨纪要》（2011年5月13日 衢中法〔2011〕56号）第1条：“误工费。（1）赔偿权利人有固定（收入）工作的，按实际减少的收入计算，需提供工资单、扣减工资证明等原始证据。（包括机关、事业单位在编人员、无固定期限劳动合同工、在同一单位连续工作三年以上。（2）赔偿权利人无固定（收入）工作的，能够证明最近三年平均收入的，按照其最近三年平均收入计算。（3）赔偿权利人无固定（收入）工作的，无法证明最近三年平均收入状况的，能够证明具体劳动行业（从事同行业工作三年以上），参照浙江省相同或相近行业在岗职工年平均工资计算。（4）赔偿权利人无固定（收入）工作的，无法证明最近三年平均收入状况的，也不能够证明具体劳动行业，参照浙江省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算。（5）赔偿权利人已年满60周岁的，一般不予支持，确有证据证明因侵权行为导致实际劳务收入减少的，酌情确定误工费。”

安徽宣城中院《关于审理道路交通事故赔偿案件若干问题的意见（试行）》（2011年4月）第4条：“受害人如果是有劳动能力的无业人员，其误工费标准可以参照受害人所在地或本市上年度企业最低工资标准计算；受害人如果是农村土地承包人，并有证据表明还从事农业、养殖、渔业等经营的，可以按照省上一年度农林牧渔行业的平均工资标准计算误工费。男满60周岁以上、女满55周岁以上的受害人，如果无证据表明又受聘于其他单位并因受伤实际减少了收入的，其主张误工费的，不予支持。受害人构成伤残的，误工时间一般可以计算至定残日前一天。具体误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的医学诊断休息证明书等证明合理确定。如果证明开具的误工期与公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中的规定期限过于悬殊，可以根据当事人的申请，通过对误工期限进行鉴定的方式予以确认。”

浙江金华中院《2011年人身损害赔偿细化参照标准》（2011年）第1条：“城镇居民人均可支配收入27359元/年，104.82元/日；农村居民人均纯收入11303元/年，43.31元/日。（日赔偿额不是按全年数额÷365天计算，而是根据劳社部发〔2008〕）3号文件中的月计薪天数21.75天计，按每年12个月算。但为了缩小城乡差别，再由于城市居民享受双休日及节假日，我国农村居民无双休日及节假日，故计算建休天数时，城市居民应扣除休息天数；农村居民建休天数按实计算，不应扣除休息天数。计算时可采用一下公式：城市居民的误工费=74.96元/日×实际建休天数；农村居民的误工费=43.31元/日×实际建休天数……（2）误工费：按固定收入实际减少的数额计算（一般以伤前1年劳动合同及工资清单为据）；无固定收入的按最近3年平均收入计算；不能举证证明最近3年平均收入的，按相同或相近行业上1年度职工平均工资计算；不能举证证明收入减少的城镇居民或城镇无固定职业居民按74.96元/日计，农村居民按43.31元/日计；计算时间按医院证明或司法鉴定，伤残的可计算至应当定残日前一天。按法定劳动年龄从16周岁计算至男60周岁、女55周岁；误工时间可以计算至定残日前一天。伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，由法院委托签定机构确定治疗终结时间。”河南郑州中院《审理交通事故损害赔偿案件指导意见》（2010年8月20日 郑中法〔2010〕120号）第14条：“受害人误工期限以实际日期计算（包合法定节假日），其日工资标准按上年度公布的数额除以365天。”

河南周口中院《关于侵权责任法实施中若干问题的座谈会纪要》（2010年8月23日 周中法〔2010〕130号）第3条：“……误工费以受害人实际减少的收入来计算。受害人无固定收入且不能提供证据证明实际减少的收入数额，可以按照上年度城镇居民人均可支配性收入或者农村居民人均纯收入标准计算。因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有条件进行伤残评定而无正当理由拖延伤残评定的期间内，可以不计算误工费。”

山东东营中院《关于印发道路交通事故处理工作座谈会纪要的通知》（2010年6月2日）第22条：“农村居民误工费的计算按照山东省统计局公布的上一年度农民纯收入标准计算。”第23条：“受害人、护理人员提供误工费、护理费证据，证明其工资收入超过个人所得税起征点，但并未提供其缴纳个人所得税完税证明，又无其他有效证据印证的，按照山东省统计局公布的上一年度农民纯收入或城镇居民可支配收入标准计算误工费。”第24条：“受害人因伤致残并经多次鉴定构成残疾的，以首次鉴定结论的出具时间认定误工期限。”

江西九江中院民一庭《关于审理道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件的处理意见（试行）》（2010年2月20日）第2条：“《意见》中误工费、护理费的计算涉及江西省统计局公布的上年度全省相同或者相近行业职工的平均工资数据（如2008年居民服务和其他服务业职工年平均工资为18420元），可登录江西省统计局网站，进入数据统计——年度数据统计中获得；不得不区分行业，一律套用全省职工年平均工资标准，这有悖于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的精神。”第3条：“《意见》第十条第四款关于日平均工资的计算方式，是依据原劳动和社会保障部（现称人力资源和社会保障部）发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号文）的规定，月计薪天数为21.75天，每月其余天数为非计薪天数；有些法官对此一条款理解出现偏差，判决每年、月误工费、护理费时超过了统计部门公布的年、月职工平均工资标准；为了便于理解和操作，误工费、护理费的数额可统一采用：误工（护理）天数×上年度（相同或相近行业）职工平均工资÷12月÷30天的计算方式。”

安徽合肥中院民一庭《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》（2009年11月16日）第41条：“赔偿权利人无固定收入且不能证明最近三年的平均收入，也不能证明其所从事的行业，但其确有劳动能力的，其误工费的计算标准可以参照本省上一年度最低行业平均工资标准（目前为农林牧渔业）。”第42条：“受害人为农村居民，其不能证明最近三年平均收入的，其误工费可按本省上一年度的农林牧渔业平均工资标准计算。”第43条：“当事人对误工期限有争议的，且法院难以认定的，可委托鉴定机关对误工期限进行鉴定，或在伤残等级鉴定时一并进行鉴定。”

山东临沂中院《民事审判工作座谈会纪要》（2009年11月10日 临中法〔2009〕109号）第1条：“……（五）关于享受误工费及赡养费的年龄确定问题。根据《中华人民共和国老年人权益保障法》的规定，当事人年龄超过（包括）60周岁的，即进入老年人行列，原则上不再参与营业性劳动。对于农村居民，其承包地等由子女耕种，收入无偿归老年人所有，故亦不存在误工费的赔偿问题，但却存在赡养费的问题。因此，无论是城镇还是农村居民，享受赡养费的年龄为60周岁以上，60周岁以上的当事人原则上不计算误工费损失。（六）关于农村居民误工费、护理费的标准问题。农村居民年人均纯收入加消费性支出大致相当于其年收入数额，可以该两项统计数据之和作为计算农民误工费、护理费赔偿的依据。（七）关于误工时间的确定问题。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款明确规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。实践中，个别鉴定机构应受害人申请，在鉴定书中一并对伤后可能误工时间作出说明，个别鉴定机构甚至一方面作出伤残等级的鉴定结论，另一方面又出具伤后误工时间的结论，致使有的案件将误工费计算到评残日之后。会议认为，误工时间原则上应以医疗机构出具的证明确定，对鉴定机构出具的证明应严格审查，原则上不予采纳。此外，个别受害人出院后迟迟不做伤残鉴定，致使按照最高法院解释计算的误工期限过长，既侵害了被告的合法权益，又不利于维护诚信和谐的社会秩序。根据民间医疗常识，如确实存在过分迟延伤残鉴定的问题，原则上支持住院时间加15天的误工费用，必要时，可酌情增加至出院后3个月的期间。”

浙江台州中院民一庭《关于误工费、护理费标准的通知》（2009年11月3日）第1条：“误工费每日确定为71元……以上标准的适用，以2009年10月12日为时间点。在2009年10月12日之前已经审结的，适用原来的标准进行裁判；在2009年10月12日之后审结的，适用以上新的标准。对适用误工费、护理费新的标准，法院应及时行使释明权。”

浙江高院民一庭《关于误工费计算方法的通知》（2009年10月12日 浙法民一明传〔2009〕18号）：“……误工费计算公式：误工费=年工资额/年天数（365）×误工天数。”江西九江中院《关于印发〈九江市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行）〉的通知》（2009年10月1日 九中法〔2009〕97号）第10条：“误工费是指受害人因身体受到伤害不能正常工作所减少的正当收入。误工时间包括受害人住院日期和出院后经受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定的全休日期；受伤致残的，误工时间从住院之日起计算至定残之日止，受害人伤情痊愈后拖延定残的，误工日期参照公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》所确定的日期计算；受害人经住院治疗无效最终死亡的，误工时间按住院之日起至死亡之日止计算；受害人伤情轻微无须住院治疗的，可酌情考虑受害人就诊、换药当日的误工费。受害人为没有劳动收入的未成年人，其主张误工费的，不予支持；受害人为男性年满60周岁、女性年满55周岁的，推定其无劳动能力，但另谋职业的离、退休人员，其主张误工费的，对其实际减少的收入应予赔偿；上述年龄以上的城镇无业人员及农村居民，有证据证明其有劳动收入的，对其实际较少的收入应予赔偿；受害人为有固定收入的在职人员，其主张误工费的，应提供证明收入减少的相应证据，在对证据审核无误后依法判赔；受害人依法从事第二职业的，其实际减少的收入，应当予以赔偿。误工费中日平均工资的计算方式为：上一年度职工平均工资÷12月÷月计薪天数【月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天】，即日平均工资=上一年度职工平均工资÷12月÷21.75天。”

江西景德镇中院《关于人身损害赔偿案件中有关赔偿项目、赔偿标准的指导意见》（2009年8月20日）第1条：“误工费的确定。（一）误工时间的确定。误工时间一般从侵权结果发生时起算。实践中可按以下标准掌握：1、未伤残的，住院治疗期间和医疗机构或法医有明确意见的门诊治疗时间，可全额计算误工费；受害人自行门诊治疗的，不作为误工时间计算误工费；2、评定为1至10级伤残的，住院治疗期间和医疗机构或法医有明确意见的门诊治疗时间，可全额计算误工费；治疗终结后至定残日期间（含受害人自行门诊治疗的时间）的误工费根据伤残程度计算，计算公式为：时间×收入或平均工资×伤残赔偿系数。（伤残赔偿系数为：10级10%，9级20%，8级30%……以此类推。）（二）误工收入的确定。1、受害人有固定工资收入的，根据其用人单位出具的工资收入减少的证明赔偿。2、受害人属于在职工作人员，除本职工作的收入外，其从事其他工作获取的报酬一般不予赔偿；但按照国家有关规定，允许开展第二职业的在职人员的误工收入，可适当赔偿。3、受害人没有固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证最近三年的平均收入状况的，可按以下几种情形操作：①受害人没有固定工资收入的，但有劳动收入的，应根据其从事的执业，参照我市同行业的平均收入予以赔偿；②受害人是城镇居民，其劳动收入不固定的，其误工损失可参照受诉法院所在地城镇居民的人均年收入予以赔偿；③受害人是农村居民，其误工损失参照受诉法院所在地农村居民人均年收入赔偿；④受害人是个体工商户或承包经营户，其误工减少的收入可参照其上一年的税后平均收入或当地个体经营的同行业、同工种、同等劳动力的平均收入来确定。⑤公司高管等高工资收入人群，收入高于上一年度职工年平均工资3倍以上的，按3倍计算。”

浙江高院民一庭《关于误工费、护理费等费用计算标准适用问题的通知》（2009年8月3日 浙法民一明传〔2009〕14号）：“……有关统计部门今年发布的全省上一年度平均工资统计公报项目信息，较往年发生了较大变化，对我省法院审理人身损害赔偿等案件造成较大影响；尤其是对‘受害人无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况’的情形，此前全省法院一般按照‘其他单位’一栏的统计数据，计算误工费或护理费，但今年发布的统计公报中已无‘其他单位’一栏，故造成适用困难。日前，嘉兴市中院民一庭就‘无固定收入如何计算误工费、护理费等费用及标准适用问题’，向我庭书面请示，一些法院民庭也向我庭口头请示。鉴于该问题在全省法院范围内普遍存在，且亟待解决，我庭经认真研究，现统一答复如下：（一）受害人无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况的，对误工费的计算，适用‘全省全社会单位在岗职工年平均工资’标准……（四）对医疗事故中误工费和陪护费的计算，适用‘全省全社会单位在岗职工年平均工资’标准。”

云南高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》（2009年8月1日）第4条：“……（5）受害人因伤残持续误工的，误工时间应参照受害人的实际伤害程度、恢复情况等因素予以确定。（6）因职业、劳动收入不固定，也不能证明最近三年平均收入情况，受害人是城镇居民的，其误工损失按照城镇居民的人均可支配收入计算予以赔偿；受害人是农村居民，其误工损失按照农村居民人均年纯收入予以赔偿。”辽宁大连中院《当前民事审判（一庭）中一些具体问题的理解与认识》（2008年12月5日 大中法〔2008〕17号）第13条：“误工费数额及时间怎样确定？根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天。”

浙江杭州中院《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件相关问题的处理意见》（2008年6月19日）第1条：“……（一）误工费的认定：是否仅凭单位证明？对误工费的认定，应个案审查，鉴于现在实践中单位开具的收入证明较随意，故对误工费的认定应同时结合浙江省行业工资标准认定，并可以结合其他证据认定受害人的误工费。”第3条：“……（九）误工费问题。1、对无固定收入的农民按照‘农林牧’项目中的其他单位进行误工费计算，可能出现农村居民的误工费高于城镇居民（一般以单位证明加上税收证明认定）的情形，这是否合理？误工费的计算以损失填补为标准，对无固定收入的农民按照‘农林牧’项目中的其他单位进行误工费计算是法定计算标准，应当适用。实践中农村居民误工费高于城镇居民情形的出现是现在经济发展、农村开发所导致的，而误工费是当事人因事故所产生的实际损失，故该情形的出现不应影响误工费的计算。2、对于‘无固定收入’的情形，是按照行业标准还是按照全省职工标准计算误工费？若按照行业标准，需细分到什么程度？对于‘无固定收入’情形下误工费的计算标准依照原告主张而定，若原告主张按照行业标准且该行业标准有明确规定的，则适用行业标准；若原告主张按照全省职工标准的，则按照全省职工标准。对方当事人对原告的主张持有异议的，负举证责任。3、定残后的误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费的赔偿是对受害人因交通事故丧失劳动机会和劳动报酬的赔偿，被告若确有证据证明受害人在定残后仍从事一定工作的，可以相应折抵误工费的赔偿数额。4、60周岁以上仍在工作的受害人的误工费问题。60周岁以上仍在工作的受害人的误工费应当依据个案酌定。《老年人权益保护法》明确规定，60周岁以上的公民属于老年人，对于该类人群不以劳动报酬为生活来源，也不负有劳动的义务。但随经济发展、生活改善，人的劳动能力和健康状况得以有效改善，出现了一批60周岁以上仍在工作的人，该类人群若因交通事故丧失劳动能力和劳动报酬的，致害人应当予以误工费的赔偿，但考虑到该类人群的年龄因素，误工费的计算时间不宜过长，可结合个案中当事人的身体状况、年龄、从事的具体工作等酌定。5、对于构成伤残但伤残程度较轻、且在定残前早已康复的受害人的误工费计算时间，可否不计至定残前一日，而以医疗机构的诊断证明确定？对于构成伤残但伤残程度较轻、且在定残前早已康复的受害人的误工费计算时间，可以不计至定残前一日，而以医疗机构的诊断证明确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。从该规定可见，误工费的计算以受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定为原则，以计至定残日前一天为例外。该例外的适用前提为：一是因伤残误工；二是持续误工。对于在伤残情况较轻，且定残前早已康复的受害人，不符合持续误工的条件，故其误工费的计算仍应以医疗机构出具的证明为准。”

江苏宜兴法院《关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的意见》（2008年1月28日 宜法〔2008〕第7号）第28条：“误工费。受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算。其实际减少的收入，可按固定收入合法证明，如税单、单位证明、工资单等为认定依据。如受害人工资、奖金等收入单位未扣发的，其误工费主张不予支持。”第29条：“受害人如果是有劳动能力的无业人员，其误工费标准可参照本市上年度企业最低工资标准（2006年为750元/月，2007年10月后为850元/月）计算；受害人如果是农村土地承包人，并有证据表明还从事养殖、渔业等经营的，可按省上一年度农、林、牧、渔业行业平均工资标准计算误工费。”第30条：“男满60周岁以上、女满55周岁以上，视为已丧失劳动能力，如果无证据表明又受聘于其他单位并因受伤实际减少了收入的，其主张误工损失的，不予支持。”第31条：“《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定的‘受害人因伤残持续误工的，误工时间和收入计算至定残日前一天’，强调的是受害人因伤残不能正常工作而造成‘持续误工的’情况，因此，不能简单理解为凡受害人构成伤残的，误工时间一律可计算至定残日前一天。如伤后几年评残，则应计算实际误工时间，不能计算至定残日前一天。具体误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的医学诊断休息证明书等证明确定。但是，如果证明开具的误工期限与公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中的规定期限过于悬殊，或者医疗机构出具的医学诊断休息证明书在二次以上的，可以根据当事人的申请，通过对误工期限进行鉴定的方式予以确认。”

重庆五中院《关于印发〈审理人身损害赔偿案件座谈会议纪要〉的通知》（2007年10月30日 渝五中法〔2007〕91号）第5条：“误工费是当事人实际发生的损失，属于受害人如未遭受人身损害而应获得却因侵权人的损害行为无法得到或者无法完全得到的利益。会议认为，《解释》中确立的损害赔偿方法是：具体损失差额赔偿、抽象损失定型化赔偿。审判人员在具体案件处理中，应当运用这一方法计算各项赔偿费用，由于个案的不同，允许结果的不同。差额赔偿，是以受害人发生损害前后费用增加或财产减少的算术差额作为赔偿依据的赔偿原则。主要包括医疗、误工、护理、交通、住宿、伙食、营养、残具等八项费用。定型化赔偿，是不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额，而从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准的赔偿原则，主要包括残疾赔偿金、被扶养人生活费、死亡赔偿金三项费用。”第6条：“当事人在外从事多份工作，或退休后仍在兼职，遭受人身损害后，误工费应当以证据证明的收入为差额赔偿原则，以相近行业上一年度职工的平均工资定型化赔偿为补充。会议认为，《解释》以完全赔偿为原则，主张权利人有多少‘固定收入’损失，义务人就应当赔偿多少。《解释》改变了原《道路交通事故处理办法》关于误工损失不高于当地平均工资三倍的限制。打多份工或退休兼职不能证明‘固定收入’的，可以适用《解释》第二十条第三款，以‘最近三年的平均收入’计算。误工费损失计算关键在于用证据证明‘固定收入’、‘最近三年的平均收入’的事实。只要有证据证明，并通过审理依法应当采信，当事人的所有收入损失，都是其误工损失。在无法证明收入多少或收入多少的证明不被采信时，才能以相近行业上一年度职工的平均工资作为定型化赔偿的补充。”第7条：“误工费的时间计算应以医疗机构出据的证明或者司法文证审查确认的医疗时限为准。会议认为，《解释》第二十条规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，误工费的计算应从实际误工日开始起，至定残前一天为时间段。这些原则在人民法院审查当事人主张误工时应当采用。如果当事人主动要求医疗机构为其多开休假证明，或有意延长治疗期限，拖延定残时间，达到获得更多误工费的目的时，人民法院应当准许当事人提出治疗期限、治疗方法、护理依赖是否存在扩大医疗进行鉴定的申请，委托有资质的法医学鉴定机构对治疗过程进行文证审查鉴定，并结合案件实际情况作出误工费、医疗费、护理费的综合认定。”

江苏溧阳法院《关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的意见》（2006年11月20日）第12条：“对于受害人构成伤残的误工费认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定‘误工时间可以计算至定残日前一天’，但前提条件是‘受害人因伤残致持续误工的’。由此可见，该条实质上是针对受害人在定残后仍然不能参加劳动的情形，明确误工时间计算的最迟截止时间是‘定残日前一天’，而对于定残后的‘误工损失’不是不赔，而是转化为‘残疾赔偿金’项目来进行赔偿。因此对于受害人伤残的误工时间认定还是与其他受害人一样，即根据医疗证明书、门诊病历和专家意见等证据进行认定，而不能只要受害人格成伤残，误工时间就一律计算至‘定残日前一天’。”第14条：“《常州中院事故纪要》第十八条规定可以视为无劳动能力的年龄，是针对是否可以享受扶养费而言的，不能以此作为确定是否可以享受误工费的标准。误工费是否支持应以是否实际误工和收入是否因此减少来进行确定。”

山东淄博中院《关于人身损害案件赔偿标准问题的意见》（2006年3月10日）第2条：“农民、城镇无业人员的误工费按山东省上年度农民人均收入和本地最低工资标准计算；有营业执照的个体工商业者（即无固定收入者），按上年度山东省相同或者相近行业职工平均工资计算；受伤人员的误工时间按照公安部2004年11月19日发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》执行。”

上海高院《关于下发〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答〉的通知》（2005年12月31日 沪高法民一〔2005〕21号）第3条：“对于有劳动能力的当事人未提供因误工而实际减少的收入证明，对其误工费用是否应予以支持？答：就此问题，司法实践中存在以举证不能为由、驳回当事人相应诉请的做法。我们认为，可在依法释明后，参照目前公布的本市职工最低工资标准确定其误工费用。其理由为：据日常经验法则可知，劳动收入是有劳动能力的当事人的主要生活来源，交通事故在客观上将导致其收入的实际减少。此外，当事人未提供误工证明，往往存在相应的客观原因，如用工单位出于利益关系不愿出具相关证明等。如经释明，当事人仍未就其误工减少的收入提供相应证据的，可视为其就诉请举证不能，不能按其诉请支持其误工损失。但是如当事人能提供证据证明其所具体从事的行业的，可按照行业标准计算其误工费用；如当事人既不能举证证明其收入状况，又不能提供证据证明其具体行业的，可比照下岗失业人员、无业人员等人员，参照目前公布的本市职工最低工资标准确定其误工费用。”

山东高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》（2001年2月22日）第66条：“误工损失。（1）受害人因医治伤害而造成误工损失的，应根据其实际伤害程度、恢复情况并参照治疗医院出具的证明或法医的鉴定等予以赔偿。（2）误工日期以治疗医院出具的医疗期证明或法医鉴定确定的休治时间为依据。（3）受害人有固定工资收入的，根据其用人单位出具的工资收入减少的证明全额赔偿。但应当注意审查单位证明的真实性。（4）受害人属于在职工作人员，除本职工作的收入外，其从事其他工作获取的报酬一般不予赔偿；按照国家有关规定，允许开展第二职业的在职人员的误工收入，可适当赔偿。（5）受害人是另谋职业的离退休人员，其因误工而减少的收入区别以下情况处理：法律、政策明确认可的，按照实际减少的收入予以赔偿；法律、政策未明确认可，也未明令禁止的，参照原在岗工资标准予以赔偿，但新的收入低于在岗工资的，按照新的收入予以赔偿；违反法律、政策规定而减少的收入，不予赔偿。（6）受害人没有固定工资收入，但有劳动收入的，应根据其从事的职业，按照侵害行为发生地（县市区）同行业的平均收入予以赔偿。（7）受害人是城镇居民，其劳动收入不固定的，其误工损失按照侵害行为发生地（县市区）城镇居民的人均年收入予以赔偿。（8）受害人是农村村民，其误工损失按照侵害行为发生地（县市区）农村农民人均年收入赔偿。（9）受害人是个体工商户或承包经营户的，其误工减少的收入可参照其上一年的税后平均收入或当地（县市区）个体经营的同行业、同工种、同等劳动力的平均收入来确定。”

北京高院《关于印发〈关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见〉的通知》（2000年7月11日）第9条：“误工费是受害人因受伤害不能工作而丧失的工资、奖金等合法收入。误工费的赔偿标准是：受害人有固定收入的，一般应按照实际减少的收入额计算，受害人固定收入超过我市职工上一年度平均收入3倍的，按3倍计算；受害人无固定收入的，参照受害人上一年的平均收入酌定，也可以参照当地同行业、同等劳力上一年的平均收入酌定。”第10条：“受害人误工时间应根据受害人治疗及恢复所实际需要的时间确定。当事人对误工时间有争议的，可参照受害人伤情和治疗医院出具的治疗时限证明或法医意见等有关证据认定。”第11条：“致受害人残疾的，在定残前应赔偿误工费，定残后则赔偿残疾生活补助费，二者不应重复计算。”第12条：“受害人在治疗期间或治疗后生活仍不能自理，需要设专人护理的，护理人员的误工损失或劳动报酬，由侵害人承担。护理人员的误工损失一般按其实际收入损失额计算；实际收入过高的，参照劳务市场上雇佣临时工的一般报酬标准的3倍以下酌情确定。雇人护理的护理费的赔偿标准，可按照当地有关部门公布的家政劳务市场上雇聘临时工护理同类病人一般应支出的费用计算。”

7.最高人民法院审判业务意见。

●两次伤残鉴定，受害人的误工费应算至哪一次定残日前一天？《民事审判指导与参考》研究组：“理论上，对受害人的赔偿采完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残日之前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。因此，我们认为，第二种意见是正确的。”

○当事人于住院治疗期间因春节等节日请假回家休养的时间，能否计算误工费？当事人在门诊就诊期间，医嘱休息的时间能否计算误工费？最高人民法院民一庭《民事审判实务问答》编写组：“误工费属于受害人如未遭人身侵害而本应获得却因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益……误工时间的确定应当根据受害人自接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。误工费是当事人实际发生的损失。当事人于住院治疗期间因春节等节日请假回家休养，是基于传统节日合家团聚的传统习俗，是病人精神上的需要，也有利于治疗，只要有医院的准假证明证实这段时间仍属治疗、按医嘱休息的时间，应当作为误工期间计算误工费。当事人在门诊就诊期间医嘱休息，如有相应的医疗机构出具的证明证实该期间尚属于接受治疗至康复所需的时间，则应当作为误工时间计算误工费。”

●残废者的误工费和生活补助费能否重复计算？《人民司法》研究组：“关于民法通则第119条规定的因误工减少的收入，是指伤者在治疗期间因耽误正常工作而使其收入减少的部分，依法应予赔偿。赔偿范围是该伤者如未受伤而正常工作时所能获得的固定收入与因伤导致所获得的实际收入之间的差额部分。法院判决时，通常按实际误工天数计算误工费。残废者生活补助费是为了维持伤者治疗结束后的正常生活，使其能保持所在地区一般生活水平而规定的。生活补助费通常与当地的生活水平及残废者致残程度有关，而与伤者受伤前所从事的职业及收入无太大关系。因此，我们认为残废者的误工费和生活补助费是不能重复计算的，故同意来信所述的第一种意见。”

8.参考案例。

①2010年北京某交通事故损害赔偿案，2010年2月，李某驾车撞伤78岁老人姚某。是否支付误工费成为焦点。姚某所在村委会出具证明，载明姚某有3亩地，自己耕种，由亲戚协助耕种，身体健康，子女定期看望，给些生活补助。法院认为：姚某未提交证据证明实际收入的减少，虽提交证据证明有承包地，但其年满78周岁，已是退出劳动、由子女赡养的年纪，本次事故不会给其带来误工的损失，故对其该项诉请不予支持。

②2010年河南某人身损害赔偿案，2007年，退休后承包土地种植林果的刘某遭受人身损害，误工费计算成为争议焦点之一。法院认为：刘某虽系退休人员，有退休工资，但其在退休后仍从事社会劳动，有一定经济收入，不能因为有退休工资而否认其收入减少的事实，因侵权导致人身损害计算赔偿金时，应比照行业收入标准予以赔偿。

③2010年四川某交通事故损害赔偿案，2009年12月，李某驾驶从罗某处转让但未过户的车辆撞伤胡某，农村户口的胡某提供了2009年11月在县城机砖厂务工领取1516元的工资表，诉讼期间，胡某农村土地被征用并办理了“农转非”。法院认为：罗某在此次交通事故发生时已非肇事车辆物权所有人，依法不承担赔偿责任。胡某受伤时及住院期间系农村居民户，其虽提供了事发前1个月的工资表，但未能提供其持续误工的相关证据佐证，故其误工费按农村居民标准计算；而残疾赔偿金系对其受伤致残后的补偿，胡某评残前因土地全部被征用已由农村居民户口转为城镇居民户口，故对其残疾赔偿金应适用城镇居民赔偿标准；因被扶养人系农村居民户口，并长期居住农村，故应按本省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。

④2008年河南某交通事故损害赔偿案，2008年4月，71岁农民黄某骑三轮车去县城卖蔬菜过程中，被骑摩托车的张某碰撞致骨折住院近3个月，交警认定张某负全责。双方对误工费有争议。法院认为：张某负事故全部责任，故对黄某的全部损失应承担赔偿责任。法律未规定自然人在多大年龄下丧失劳动能力，且黄某提供村委会证明也证实其靠自己劳动为生，并未丧失劳动能力。同时，黄某系农村承包经营的种植、卖菜专业户，属于有固定收入的人，故其误工费应得到支持，判决张某赔偿黄某1.3万余元。

⑤2006年湖南某交通事故损害赔偿案，2005年，退休后领取退休工资，又开诊所经营的周某被王某驾车撞伤。法院认为：根据我国《民法通则》规定，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿因误工减少的收入。前述“公民”，应理解为包括离退休人员在内的自然人；“误工”中的“工”，应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿劳动；“因误工减少的收入”，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入。退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于“因误工减少的收入”，侵权责任人应比照行业人员的收入标准予以赔偿。

【同类案件处理要旨】

交通事故造成他人人身损害的，应当赔偿包括误工费在内的各项人身损害费用。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

【相关案件实务要点】

1.【从事社会劳动的退休人员】退休后从事社会劳动，有一定经济收入，因人身损害计算赔偿金额时，其误工费应比照行业收入标准予以支持。案见河南南阳中院（2010）南民二终字第237号“刘某诉某医院医疗侵权案”。

2.【领取退休工资的退休人员】虽然领取退休工资，但受伤前仍从事社会劳动的退休人员，应比照相关行业收入标准计算误工赔偿。案见湖南株洲中院（2006）株中法民一终字第140号“周某诉某保险公司人身损害赔偿案”。

3.【务农老人】我国立法和司法实践对误工费性质采用生活来源丧失说，即赔偿标准非丧失的劳动能力，而是生活补助费，故对农村仍靠从事种植、养殖等承包经营为生的老人，人身损害赔偿中的误工费应得到支持。案见河南内乡法院（2008）内法民初字第2723号“黄某诉张某交通事故损害赔偿案”。

4.【误工损失证明】交通事故受害人虽提交证据证明其有承包地，但因其年满78周岁，是退出劳动应由子女赡养的年纪，在其不能提供证据证明其实际收入减少的情况下，不应认定交通事故给其带来误工损失，故不支持其误工费诉请。案见北京一中院（2010）一中民终字第3488号“姚某诉李某等交通事故损害赔偿案”。

5.【调解协议】交通事故人身损害发生后，当事人签订的调解协议，即使部分赔偿项目如误工费未实际发生，赔偿义务人也不得以重大误解为由，申请法院撤销。案见广东深圳中院（2005）深中法民一终字第3908号“张某等诉林某交通事故损害赔偿案”。

6.【人户分离人员】虽然是农业人口户口，但人户分离到城镇连续工作、居住、生活达一年以上，且其经济收入、生活来源已与农村和农业生产相分离的人员，如在诉讼时能提供其居住证明、工作证明、收入证明等证据的，则应作为城镇常住人口，计算误工费时按城镇居民的标准对待。案见四川天全法院（2010）天全民初字第250号“胡某诉李某等交通事故损害赔偿案”。

【附注】

参考案例索引：广东深圳中院（2005）深中法民一终字第3908号“张某等诉林某交通事故损害赔偿案”，一审支持林某反诉请求，撤销了调解协议中关于误工费的项目，二审改判认定调解协议有效。见《对人身损害赔偿协议中重大误解的认定》（张辉辉），载《人民司法•案例》（200706：37）。①北京一中院（2010）一中民终字第3488号“姚某诉李某等交通事故损害赔偿案”，见《姚美荣诉李建奇等道路交通事故人身损害赔偿案》（吕迪），载《中国法院2012年度案例：道路交通纠纷》（267）。②河南南阳中院（2010）南民二终字第237号“刘某诉某医院医疗侵权案”，见《退休人员从事他业的误工费赔偿——河南南阳中院判决刘天德诉内乡县人民医院医疗损害赔偿案》（杨慧文、郭晓菊），载《人民法院报·案例指导》（20100916：6）。③四川天全法院（2010）天全民初字第250号“胡某诉李某等交通事故损害赔偿案”，见《胡贵云诉李仕兵等道路交通事故人身损害赔偿案》（王钰、胡轩），载《中国法院2012年度案例：道路交通纠纷》（185）。④河南内乡法院（2008）内法民初字第2723号“黄某诉张某交通事故损害赔偿案”，见《黄金定诉张红军道路交通事故误工费赔偿纠纷案》（杨慧文、杨志平），载《人民法院案例选》（200901：148）。⑤湖南株洲中院（2006）株中法民一终字第140号“周某诉某保险公司人身损害赔偿案”，见《有他业收入的退休人员被致伤误工应获得误工赔偿——湖南株洲中院判决周海凡道路交通事故人身损害赔偿案》（秦飞雁、沈建平），载《人民法院报•案例指导》（20070521：5）。

参考观点索引：●两次伤残鉴定，受害人的误工费应算至哪一次定残日前一天？见《两次伤残鉴定，受害人的误工费应算至哪一次定残日前一天》，载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201003：238），另载《人民司法·司法信箱》（201003：111）。○当事人于住院治疗期间因春节等节日请假回家休养的时间，能否计算误工费？当事人在门诊就诊期间，医嘱休息的时间能否计算误工费？见《在损害赔偿案件中，当事人于住院治疗期间因春节等节日请假回家休养的时间，能否计算误工费？当事人在门诊就诊期间，医嘱休息的时间能否计算误工费？》，载《民事审判实务问答》（2008：141）。●残废者的误工费和生活补助费能否重复计算？见《残废者的误工费和生活补助费能否重复计算？》，载《人民司法·司法信箱》（200105：64）。

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