2014年12月11日评论字数 7736阅读25分47秒阅读模式

要件审判九步法

一、要件审判九步法的背景

上海市长宁区人民法院在案件检查中发现，超审限未结民商事案件除送达不能等客观原因外，还存在着一些主观原因，主要表现为四个不固定：一是诉讼请求不固定导致审判效率低下。二是法律条文不固定导致审判思路无法固定，法律推理的出发点不能确定，自然法律推理的正确性自然亦无从判断。三是证据材料不固定导致鉴定时间冗长。四是诉讼主张不固定。为此，长宁区法院总结归纳出了要件审判九步法：这一方法以固定权利请求及请求权基础为出发点，以要件分析为基础，从争点整理到事实查明，再到要件归入并作出裁判，审判过程分为九个环环相扣的步骤。

二、要件审判九步法的基本内容

第一步，固定权利请求。权利请求是当事人诉权的核心所在，也是民事审判的最原始的起点，是所有诉讼行为展开的基本依据，故必须及时固定。包含三层含义：其一，明确当事人诉讼请求的含义，弄清当事人诉讼请求中模糊含义，如请求给付金钱或实物的，要明确给付的责任主体、种类，金额、数量，构成及计算方法，涉及多名被告的，应明确是连带责任、按份责任、补充责任，还是其他责任等。其二，剔除当事人诉讼请求中矛盾之处。其三，促使当事人更正明显错误，荒谬或非理性的诉讼请求。

第二步，识别权利请求基础。诉讼请求固定后，即应确定其所依据的法律条文，即“法官找法”。法官必须先弄清诉讼请求对应的请求权性质。这里要求根据当事人依据的事实和理由，明确法律关系，再以之为基础明确权利性质，进而确定法律条文，这是民事审判中最重要、最难的环节。

所谓的权利请求基础，是指当事人提出的权利主张所依据的法律基础规范。例如，违约赔偿请求权的法律基础合同法关于违约赔偿请求权的规定。这种规定构成当事人请求权的法律基础。

之所以需要识别权利基础规范，一是因为请求权体系丰富多样，请求权基础不同，权利义务亦不同。这种差异对当事人的实质性权利构成重大影响。选择何种权利是当事人对自己实质性权利的一种判断，二是不同的请求权构成要件不同，当事人的诉辩重点亦不同。三是不同的请求权诉讼时效也可能存在差异。四是不同的请求权基础所带来的证明责任亦不同。

及时识别权利基础规范，一方面有利于法院及时审查确定审理思路的基本出发点。如果当事人主张的权利是单一且明确的，能够指向某一具体法律规定，则审理自然可以顺利开展，但如果当事人可能指向若干个请求权，如返还之诉的法律基础至少有六七种，如果不予具体明确，就无法指向具体的请求权，审判活动就无法开展。另一方面有利于及时对重复起诉、管辖权、审理范围，争议焦点以及证明责任等问题作出处理。

法院识别权利基础规范，可以在原告诉讼请求或诉讼理由中去寻找。原告可能会在诉讼请求或诉讼理由中直接声明权利基础。如当事人没有明确，法院应早审查固定，以便及时进行后面的审理活动。

在识别权利基础规范时，有时，原告主张的法律关系性质会不明确或者前后不一致，或者其主张的法律关系性质与法院认定不一致，甚至还会发生请求权竞合，这些情况需要法院谨慎处理。通常做法是作出必要释明，然后根据不同情况作出处理。

经释明后原告明确的，按其明确的请求权基础继续审理。如法官释明后原告仍不能明确的，法院可以根据原告提出的诉讼请求、事实和理由，认定原告主张的法律关系，并询问原告对法院认定结果的意见。同时告知既不明确，又拒绝确认法院认定结果可能导致的后果、原告确认法院认定结果的，法院按该法律关系进行审理；原告拒绝确认法院认定结果又不予明确的，裁定驳回原告起诉。

对于当事人认知的法律关系性质与法院认定不一致的，应根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条予以释明，询问原告是否按法院认定的法律关系变更诉讼请求。同时告知不予变更可能导致的后果。原告同意变更的，按变更后的法律关系性质进行审理；原告拒绝变更的，驳回原告的诉讼请求。这是因为诉讼具有较强的专业性，而当事人的诉讼能力或对法律理解不同等因素，会使当事人主张的法律关系产生偏差，很可能与法院认定的不一致。若一味强调法院必须按照原告主张的法律关系进行审理，既对原告的法律知识过于苛求，也可能不利于纠纷的彻底解决。充分告知法院审查的结果，给予原告变更法律关系的机会。这样才有利于最大限度地保护当事人的诉权，避免讼累。只有原告拒绝变更的，则不具有所主张法律关系下的权利，应驳回其诉讼请求。并告知原告可依法院生效判决认定的民事行为效力，另案主张相应的实体财产权利。

这一步中，比较困难的是请求权竞合的处理，即同一事实，可能同时成立两个以上请求权，而这两种以上不同的请求权，指向不同的法律规定。但是，这两个不同的请求权又不能同时得到满足。此时法院应当要求原告作出选择。原告作出明确选择的，法院按照原告选定的权利请求基础进行审理。最典型的请求权竞合是违约责任和侵权责任的竞合?根据合同法第一百二十二条规定，原告就竞合的权利作出选择后，另一权利即行消灭。但这一处理方法，存在着较大争议。

第三步，识别抗辩权基础(又称识别对立规范)。在识别出原告的权利请求基础后，法官审查被告的答辩时，首先要判断被告是否提出抗辩或抗辩权。如提出了抗辩(权)，还要识别其性质，如是权利消灭抗辩、时效抗辩、履行抗辩，还是其他类型的抗辩。最后，根据抗辩或抗辩权，寻找其所依据的法律规范基础。这有助于明确证明责任分配。

要解决抗辩权基础规范问题，必须对否认与抗辩作出区别。所谓否认，是指对对方当事人所提出的主张予以否认的陈述，具有消极性的特点，一般针对对方请求权基础构成要件所提出的要件事实作出。抗辩则是依据法律规定所提出的抵销、阻止或延缓对方权利的对立性权利主张及新的独立主张，具有积极性的特点，必须指向对立性的法律规范、例如，原告起诉要求返还借款，被告称从未借款，即是对原告请求权中有金钱交付事实这一要件的否认，被告如称虽然借了款，但已归还，即是提出了权利消灭抗辩，其所指向的当为债法上债因履行而消灭的法律规定；所以，如果被告的答辩包含了实体法上的抗辩(权)，法院应当找到各项抗辩所对应的具体法律条文。

否认不改变证明责任分配现状，抗辩(权)会发生证明责任问题。通常，提出抗辩权的一方应当对抗辩(权)所包含的构成要件事实承担证明责任。

第四步，基础规范构成要件分析。法官找到权利请求基础规范和对立规范后，应对基础规范构成要件进行分析，把法律条文所包含的事实要件分解，其中对于不完全性法条则要通过法律解释或者法律补充的方法，把隐含的要件找出来，以获得完全法条。在很多情况下，不完全性法条或定义性法条往往是基础性规范的补充规范。补充性规菹的构成要件经常成为案件审理的核心争点，其所有构成要件可能成为关键要件。

完全性法条包括构成要件和法律效果两个组成部分。例如，合同法第二百五十八条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”其中，定作人中途变更要求，承揽人发生损失以及两者间的因果关系为构成要件，“应当赔偿损失”为该法条所规定的法律效果。这一条文即属完全性条文。一般说来，这可作为权利请求基础规范，成为法院作出裁判的依据。

但是，由于法律概念的多层次性，许多权利仅靠一个层次的法条还不能完成法律推理的任务，有的法条中所包含的要件通常有多个，无论是完全性法条还是不完全性法条，均可能需要其他层次的辅助性条文的支持。在这种情况下，要准确适用法律，就必须把所有相关法律条文中所包含的构成要件都分析出来。只有这样，才有可能在进一步的审判中对案件事实与法律条件中的事实要件进行对照，从而完成法条涵摄的任务。

我们仍然以合同法第二百五十八条规定进行剖析：第一层次，该条构成要件有三：一是定作人中途变更承揽工作的要求，二是承揽人发生损失，三是两者间存在因果关系。第二层次，该条其实还隐含着一个法律前提，即该合同是承揽合同，此时涉及到承揽合同的定义性法条。第三层次，该条还隐含着另一个法律前提，即合同依法成立并生效。这里涉及到要约、承诺等一系列法律条文。以上述案例为证，如当事人对承揽合同的性质及成立生效并无异议，则该要件仍可以默示的形式存在，而无须对之进行解析。

我们为什么要对要件事实如此重视，是因为民事诉讼必须以要件事实为审理的基本元素，包括基础规范所涉及到的要件事实、支持要件事实成立的支持性事实、证明支持性事实的延伸性事实，尤其是延伸性事实，可能会形成一个非常长的事实链条。这种证明链条甚至可能是无穷无尽的。为了避免诉讼行为自始漫无边际，各国通常都要求把要件事实作为审理的基本元素。具体而言，要件事件决定了主张责任、证明责任及举证时限客体范围的界定方法，决定了争点整理、法官释明方法及既判力的客观范围等。以举证时限为例，如果我们不把举证时限适用的客体限定为要件事实，要求当事人在举证时限内把全部证据都拿出来，即违反了举证行为的科学性，既不经济，亦无效率，其实也不可能。实践中，我们对这个问题的模糊认识，造成不少当事人无端丧失了证据权利。

第五步，审查当事人诉讼主张是否完备(诉讼主张的检索)。明确了基础规范后，法官即应审查当事人是否就基础规范包含的每个要件都提出了主张，或者当事人提出的主张与其依据的基础是否矛盾。当事人如果遗漏了相关主张或提出的主张与基础规范的要求相矛盾，法院应当释明，要求其补充或明确。

实践中，不少当事人诉讼能力较差，不能正确地提出自己的诉讼主张。有的诉讼主张与请求权基础相矛盾，有的与请求权基础构成要件不能匹配，更多的是遗漏诉讼主张。例如，原告请求被告承担侵权责任，却未提出对方存在过错或有关因果关系的诉讼主张。

诉讼主张错误或遗漏，会对诉讼效率构成重大影响，据上海市长宁区法院对逾18个月的老案专项检查，其中有部分案件拖延未决的原因就是法官未及时固定诉讼主张。有的到审理大半年后才发现当事人遗漏了诉讼主张，如果遗漏的主张还涉及到鉴定问题，则引起的迟延就更加严重。

必须注意的是，帮助当事人检查是否遗漏要件事实主张，与民是诉讼不告不理原则并不冲突，有利于促进案件结果的公正性，有利于提高案件处理效率，避免讼累，增进司法结果的社会认同度。一些传统上坚持严格诉答程序规则的发达国家如美国，诉讼主张错误导致法院迳行驳回起诉的规则从上世纪中叶以来开始有较大松动，对于当事人诉讼主张出现明显错漏的，允许当事人补正，避免当事人陷入讼累。

第六步，争点整理，即法官根据当事人的诉辩主张归纳案件争议焦点的过程。争点整理是案件审理中的一项非常重要的工作。争点可以被认为是法官审判过程中的指挥棒。

及时整理争点。有五个方面的作用：一是聚焦作用，及时明确审理重点，使当事人能够将自己的诉辩内容集中于争点范围，避免诉辩过于分散。二是理清思路作用，避免当事人遗漏争点，使之始终清晰地把握案件审理的发展方向，更加清晰地认识自己在诉讼中的优劣势变化，也更加容易清晰地表达自己的诉辩理由。三是帮助法官更加容易地驾驭庭审，使法庭举证质证更有针对性、四是有利于构建法庭的和谐氛围。有时，法官帮助当事人归纳起诉要点或答辩要点，有利于避免当事人重复陈述，尤其是在当事人表达能力欠佳，大量重复时，帮助归纳一下要点，可避免过多打断当事人陈述，进而避免情绪对立。同时，还有利于对方准确回应。五是有利于提高法庭记录的清晰度，对于书记员更加准确地进行法庭记录也具有非常大的帮助。

争点整理包括事实争点和法律争点，事实争点注意在事实调查阶段解决，法律争点注意在法庭辩论阶段解决。同时，还要注意固定无争议事实，以提高法庭效率。

第七步，要件事实的证明(举证指导及心证公开)。法官组织各方当事人围绕争点进行举证、质证。理清举证、质证的基本任务和要求，完成证明责任分配，并提前将心证结论告诉当事人，促进当事人穷尽证明方法和证明资源，要让当事人把证据都拿出来，避免当事人有证据却失权，以便事实认定最大限度地接近客观。

其一，应当进行举证指导。很多当事人不知道如何举证、如何收集证据、到何处找证据及证据要求，等等，法官应当注意把这些内容向当事人作出解释和说明，要注意尽早把举证责任分配及证据提交义务告知当事人。实践中，许多人都误以为举证责任由对方承担，就意味着所有证据都应由对方提交。在这个问题上，法官要注意准确把握。

其二，应当促使当事人穷尽证明方法。不少当事人不知道怎样使用传唤证人出庭、隔离质证规则、相互发问等基本证明方法，证明方法不能用尽，故法官要注意说明和指导。尤其是应当就调查取证问题作出说明和提示。有的当事人不知道向法院申请调查收集，以至于一些本该胜诉的案件却败诉了。

其三，应当注意心证结论公开。这是不少法官容易忽略的问题。德国、日本以及我国的台湾地区，均把法官心证结论的公开作为法官的一项义务。心证结论公开是促使当事人竭尽证明资源、用尽证明方法的有效手段。当事人作为非法律职业人士，基本上无法判断自己所举证据的充分性、心证结论公开的主要原因就在于促使双方当事人用尽证据资源，给当事人根据法官心证结论(虽然只是初步结论)补充证据的机会。心证结论公开，一要注意公开的时机，要尽早公开，让当事人有机会补充证据；二要注意公开的方式，因为稍有不慎就可能会让当事人产生不信任感甚至情绪激化，故要善于把握公开的方法与技巧，避免当事人产生对抗心理、在这方面，宋鱼水、袁月全等优秀法官为我们创造了大量成功经验。我们决不能因为出现过个别极端情况就放弃心证公开。

第八步，要件事实的认定：一方面依据构成要件对当事人提供的证据进行“过滤”，排除缺乏关联性的证据事实；另一方面对证据内容、证明力大小等作出判断，并据此确认要件事实。这里涉及到当事人举证质证问题，一般会出现两种情形。

第一种情形，证据充分，足以认定案件事实。如果案件证据足以证明原告提出的事实主张的，应当认定原告的事实主张成立。如果案件证据足以支持被告提出的事实主张或否定性事实主张的，应当认定被告提出的事实主张成立或原告提出的事实主张不成立。

第二种情形，竭尽证明资源并用尽证明方法后，证据不够充分，仍然不能证明各自的事实主张，案件事实仍然处于真伪不明状态的，应当适用证明责任分配规则来解决真伪不明的问题。

第九步，要件归入并作出裁判。归入或涵摄归入是指把案件事实与分析出来的法律规范构成要件进行对应。法院将查明的案件事实与原、被告主张所对应的法律规范的各项构成要件，逐一进行比对，进行归入并根据归入的结果作出适用或不适用该法律条文裁判的过程。

要完成归入有三个要求：其一，案件事实必须是经过法律认定的事实，即案件事实与构成要件的基本要素的要求相一致(亦可称之为成形化)。其二，与构成要件的事实要素相一致的事实，不仅单个的法律构成要件事实都能够得到满足，而且必须是所有的要件都能够得到满足。其三，对方的抗辩不成立。抗辩权的归入方法与请求权是完全一致的。

法律归入首先是看看法条的要件能否全部得到满足。只要有一个要件不能被归入，则法条即不应用来支持权利请求(或抗辩请求)。

要件归入也隐含着一些审判技巧，对于提高审判效率具有一定意义。我们有的法官在审判案件过程中，审理案件时，比较习惯于历史方法，总是一个一个事实逐步展开审理。如果法官按照历史方法逐个展开审理，循序渐进，就容易出现卡壳现象。但如果采用请求权分析方法，则有相应提高效率的方法，即法官可以同时对各个构成要件展开审理，只要发现各个要件中有一个不成立，即可直接宣布该法律基础规范不能据以支持原告的请求权。其余无法查明的事实要件则无须再作深究。

三、要件审判九步法的审判管理价值

要件审判几步法可运用于审判管理，审判管理的关键在于把握审判思路，首先，几步法是规范出发型审判方法(或请求权基础方法)在实践中的具体运用。涵摄法(归入法)是高度抽象化的审判思路，只能作为论证的起点，无法对案件的审理提供更多具体的指导。其次，几步法具有可重复性、可检验性，可操作性，符合法官队伍素质现状。任何一位合格的法官都可以通过一定的培训而熟练掌握。最后，九步法与我国当事人法律素质现状基本相符。诉讼的专业化发展社会公众对诉讼法律及诉讼规律的认知之间存在着巨大的鸿沟。这是一个世界性的普遍现象。我国司法实践中，确实有许多当事人不明确应该主张什么权利，更不用说明确该权利主张所依据的法律条文。但应当明确的是，审判方法是法官必须掌握和运用的基本职业技能。从制度层面而言，法官并不能因为当事人不懂，而放弃运用一定的方法来组织当事人进行诉讼活动，九步法通过法官的能动司法，以法官释明、心证公开等方式，避免诉讼沦为当事人的竞技场，更充分地保障了实质公正。

具体而言，九步法有利于建立一套判断审判推理正确性的规则体系，准确审查当事人的诉讼主张，正确分配举证责任，明确举证期限的客体范围，及时查明事实。同时，还有利于尽快树立审判方向，尽快明确审理对象，避免遗漏或误提诉讼主张，加强争点整理，尽快明确审理重点，尽快形成判决结论。从社会效果上看，则有利于帮助当事人正确行使权利，避免一案多诉，帮助当事人更加清晰地认识自己的诉讼优劣，合理选择诉讼行为，帮助当事人用尽诉讼资源，避免不当失权，帮助当事人充分行使诉权并正确理解判决结果。